裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上更㈠字第29號民事判決
裁判日期：民國91年09月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上更㈠字第二九號
上訴人建吉企業有限公司法定代理人甲○○被上訴人高雄縣政府法定代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十一日臺灣高雄地方法院八十六年度重訴字第七三四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰參拾柒萬元及自民國八十六年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人以新台幣肆佰壹拾參萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟貳佰參拾柒萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於本次更審中已由 余政憲 變更為乙○○，乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張：伊於民國八十三年四月二十二日向被上訴人承攬高雄縣梓官鄉橋頭鄉典寶溪排水改善工程第二期工程（下稱系爭工程），約定工程款為新台幣（下同）四千九百萬元，由伊依照被上訴人之排水工程設計圖施作，並按工程進度百分之二十五、五十、七十五以上，申請部分驗收，請領既成工程百分之九十款項。伊於八十四年六月已按工程圖說施作完成全部工程百分之七十三，惟因被上訴人指示之工程設計不當，致系爭工程擋土牆位移崩塌，其危險責任自應由被上訴人負擔，依民法第五百零九條規定，伊得請求已完成工程之工程款。又系爭工程因被上訴人之設計錯誤，而無法再按原設計施工，係可歸責於被上訴人，且系爭工程雖有設計錯誤之情形，依兩造工程契約書第二十八條之約定，被上訴人非不得變更設計通知伊重建，卻將系爭工程已施作擋土牆而位移部分，發包予訴外人添發土木包工業承作，亦不與伊洽商變更施工方法，由伊繼續施工，則系爭工程契約即因可歸責於被上訴人而給付不能，致已完成之工程亦無法進行驗收，伊自得請求被上訴人就已完工之百分之七十三部分給付工程款。又系爭工程百分之七十三工程款為三千五百七十七萬元，扣除伊先前受領之完工百分之五十以上估驗款二千三百四十萬元，被上訴人尚應給付伊一千二百三十七萬元，爰依承攬契約之法律關係，求為判決被上訴人應給付一千二百三十七萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，准如上述之請求，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程上訴人完成尚未達百分之七十五以上，且未經估驗程序，依工程契約書第五條之約定，其自不得請款。又系爭工程擋土牆因大水沖擊發生傾倒坍塌，不可歸責於被上訴人，依工程契約書第十六條及工程契約所附之施工說明書總則第十六條、施工補充說明書第十三條第一項之約定，亦應由上訴人修復，其未予修復並經驗收合格，即提起本件訴訟，與約定不合。伊並無指示不當之情事，縱然有之，上訴人未能及時將指示不當之情事通知伊，依民法第五百零九條規定之反面解釋，上訴人亦不得請求給付報酬。又系爭工程並無不能施工興建之情形，且民法第二百二十五條及第二百六十七條所謂給付不能，係指嗣後不能，而依上訴人主張之給付不能事由，於契約成立時即已存在，並非嗣後不能，亦無上開法條規定之適用等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴，且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於八十三年四月二十二日簽訂系爭工程契約，約定工程款為四千九百萬元，
由上訴人依照被上訴人之排水工程設計圖承建施作，並得按工程進度達百分之二
十五、五十、七十五以上請領部分工程款。上訴人已受領完工百分之五十以上估驗款二千三百四十萬元，且按圖施工至八十四年一月二十五日止，嗣因部分用地未徵收及高壓線鐵塔需遷移，經被上訴人同意而停工，同年六月中旬系爭工程擋土牆位移崩塌。並有系爭工程契約書、工程投標須知補充事項及被上訴人函（原審卷第六至九頁、第五一頁、本院重上字卷第六四頁）可證。
㈡被上訴人提供予上訴人按圖施工之設計圖，係被上訴人委由訴外人一心工程顧問有限公司（下稱一心公司）規劃設計。
㈢被上訴人於八十六年九月十三日已將系爭工程已施作擋土牆而位移部分，發包予
訴外人添發土木包工業承作，工程名稱為「岡山鎮白米里典寶溪版樁施設工程」，施工方法由系爭工程契約約定之「場注懸臂式擋土牆」，變更為「預注式版樁擋土牆」。並有照片四張（本院卷第一一七頁、第一一八頁）及高雄縣政府工程合約（外放）可證。
㈣上訴人未施作完成的工程部分已無法再依兩造工程合約所約定之施工方法繼續施
作，被上訴人就此部分將由被上訴人第六河川局自行處理，無法變更施工方法，由上訴人繼續施工，系爭工程已完成部分已無法完成驗收。（本院卷第二七四至二七六頁、二九一頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭工程於擋土牆位移崩塌前是否已完成百分之七十三﹖㈡系爭工程擋土牆位移崩塌之原因為何？被上訴人提供之設計圖是否設計錯誤而有
指示不適當之情事﹖㈢上訴人得否依民法第五百零九條之規定，請求被上訴人給付已完成工程之報酬？
六、系爭工程於擋土牆位移崩塌前是否已完成百分之七十三？㈠兩造及一心公司於系爭工程擋土牆移位崩塌事故發生後，曾於八十五年十月十四
日舉行工程崩塌責任歸屬研討會議，會中被上訴人所屬建設局列席人員自陳：「本工程應做長度一一六八‧四四公尺，承包金額四千九百萬元，實做八七０公尺，金額三七、０七０、０００元。」等語，有該次會議記錄在卷可佐（見本院重上字卷第六六頁）。
㈡被上訴人於擋土牆崩塌後，曾先後委託臺灣省水利技師公會及高雄市土木技師公
會鑑定其崩塌原因，依臺灣省水利技師公會八十六年五月三十一日省水技鑑字第０一０號鑑定報告（外放）第十一頁至第十六頁有關鑑定標的物現場調查成果編號、之記載，可知該公會就典寶溪擋土牆右岸調查鑑定之位置，已至五０五公尺處，而左岸調查鑑定之位置已至三九五公尺處；及高雄市土木技師公會八十五年七月高市土技鑑字第八五－０一六號鑑定報告書（外放）附件十關於鑑定標的物現場調查照片說明表及照片（第七十三頁以後），亦顯示該公會就典寶溪擋土牆右岸鑑定之位置，已至五０五公尺以上，左岸達三九五‧一公尺以上。而系爭工程之長度共為一一六八‧四四公尺，乃兩造所不爭，依此計算，上訴人施作之擋土牆左右二岸合計至少達九００公尺以上，且達本工程百分之七十七（九００公尺÷一一六八‧四四公尺＝七七％）。
㈢證人即被上訴人承辦系爭工程之監工 陳俊良 於原審到庭證稱：「第一次報驗時原
告（即上訴人）施工達七００多公尺左右，自一月至六月間原告施工一００多公尺，所施工完成八００多公尺，工程全長一千一百多尺。」（見原審卷第三三頁），於更審前本院審理中亦證稱：「（問：實際上本件系爭工程實做八七０公尺？）依據高雄市土木技師公會的鑑定報告大約是如此」（見本院重上字卷第一七五頁反面），核與前述工程崩塌責任歸屬研討會議紀錄上被上訴人所屬建設局列席人員所陳本件工程實做八七０公尺之記載相符。依系爭工程應施工之全長一一六八‧四四公尺計算，上訴人實做八七０公尺之擋土牆亦達本工程百分之七十四以上。參諸證人即上訴人之工地主任 陳德昌 證稱：「（問：工程在水災沖毀前所完成工程進度多少﹖）完成七三％．．．」（見原審卷第五八頁反面），足見上訴人主張已完成全部工程百分之七十三，應屬可採。被上訴人空言抗辯上開協調會議紀錄所為陳述係引述上訴人主張之概數，及施作長度未曾實際丈量云云，要無足取。至被上訴人於本次更審中雖聲請訊問證人 謝昭賢 以證明上開二公會鑑定人員至現場鑑定之長度並非上訴人完成之工程進度一節，惟系爭工程擋土牆完成之進度，既經被上訴人之監工陳俊良證述如上，而證人謝昭賢自承其係工程崩塌發生糾紛，原承辦人員離職後，經被上訴人指派而引導鑑定人員至現場鑑定之職員等語（本院卷第八九頁、第九０頁），則謝昭賢並未參與監工，其對於系爭工程擋土牆施工之情形，自不如監工陳俊良明瞭，故無訊問調查之必要。
七、系爭工程擋土牆位移崩塌之原因為何？被上訴人提供之設計圖是否設計錯誤而有指示不適當之情事？㈠系爭工程於上訴人完成百分之七十三，因上開用地及電塔遷移問題停工，於八十
四年六月中旬，連續豪雨，擋土牆發生位移崩塌事故後，被上訴人先於八十五年一月五日委由三詠工程顧問有限公司（下稱三詠公司）進行地質鑽探及土壤試驗工作，嗣於八十五年七月、八十六年五月間，先後委由高雄市土木技師公會及臺灣省水利技師公會鑑定擋土牆崩塌之原因，該二公會依據系爭工程設計圖、地質鑽探報告、工程結構計算書（包括擋土牆結構分析設計及河道流量計算）等資料分別鑑定如下：
⒈高雄市土木技師公會鑑定認為：「根據地質鑽探報告知本處基地在基礎版下方之
土層性質（剪力強度低之軟弱沈泥或粘土）與原始設計時所假設之土層性質（粗顆粒砂質土壤）有相當的出入，致擋土牆之抗滑能力比原設計時小很多；再者因其背填土壤又為透水性不良之沈泥或粘土，在雨季豐沛期間，牆背所額外增加的側向水壓力將使該擋土牆更趨於不穩定狀態．．．擋土牆發生平移傾倒而損壞主要原因，乃由於設計人員於規劃設計前未進行現場地質調查，致設計時所引用之土壤參數值與現場實際情況相差太大，且擋土牆施工完成之背填土係原土回填（沈泥或粘土），雖牆身設置有洩水孔，但發揮不了多大作用，雨季豐沛期間仍使得牆背水位升高，側向水壓增大，此更加速擋土牆之破壞。」，此有該公會所為鑑定報告書（見原審卷第一二頁）足參。
⒉臺灣省水利技師公會鑑定分析亦認：「⒈原設計未作滑動安全檢核：原結構設計
書，未對擋土牆之滑動安全提出檢核，應為一嚴重之疏失。⒉原設計之基樁僅考慮承載力，並無水平力滑動之功能：原設計書中基樁之設計，係以承載力核算樁徑與樁長，並未以水平力之橫向抵抗來核算樁之大小，．．⒊背填土壤之設計條件引用不實：由原設計之施工預算書之挖填方數量計算，可知設計原意係將現場之挖方作回填再運棄多餘之土方。但設計土壤條件其內摩擦角ψ＝33.7，此為優良級配砂質土壤才可達到之標準，由原地挖填之材料無法符合設計條件，故背填土壤之設計值引用不合理。⒋擋土牆之受力，忽略了殘留水壓：擋土牆內側雨季豐沛時，其背填土多在飽和狀態，無論在洪峰尚未到達時，或洪峰剛退去時，均有殘留水壓存在，設計時應加以估計。⒌原設計未考慮耐震設計。」及其鑑定結果亦認本工程：「可證實為水平滑動而導致破壞，其原因係設計疏忽所致。．．⒈設計人作結構結算標時，未曾作滑動安全之檢核，其經傾倒安全檢核後即做配筋量計算，想必認定水平滑動，已無安全顧慮，實為設計過程之不夠嚴謹。⒉設計書並未曾作基樁之橫向抵抗分析，而基樁頭與基礎底版之間之接合情形亦未詳加設計，．．正確之設計基樁，應嵌入底版混凝土內或於樁頭內埋設錨定筋，使其伸出底版，即鋼結合或鉸結合之設計。⒊結構設計書上所假設之條件，應於繪製設計圖時一一加以反應出來，本案計算土壤條件為ψ＝33.7，此為優良級配砂質土壤之條件，既然計算時採用該值，所以繪設計圖時應於圖上註明回填之條件，本工程依據其圖說，不但設計圖上不規定回填土品質，於預算編製時將原地開挖之土壤編為回填土使用，此種經擾動之沈泥或粘土，其ψ值實不宜達33.7。導致土壓力之計算不實。．．．承商不必為滑動破壞而負責」，亦有該公會鑑定報告（見原審卷第一三頁）可憑。
參以證人即一心公司股東 翁福居 於原審證述：規劃設計時並無鑽探土質資料，我們只是勘查現場土壤表層，依一般土壤性質來做設計，如果事前有鑽探土質資料，我們所為設計自然會較以接近土質之資料來設計等語（見原審卷第一四八頁正反面）觀之，足認系爭工程於一心公司規劃設計時，事前無地質鑽探資料，僅勘查土壤表層，因假設之土層性質與實地不符，致所完成擋土牆之抗滑動力比原設計小；且未在設計圖上規定回填土品質，而於預算編製時將原地開挖之土壤（沈泥或粘土）編為回填土使用，導致土壓力之計算不實；及原設計另有未作滑動安全檢核、無水平力滑動之功能等缺失，致發生水平滑動而崩塌，堪予認定。是系爭工程發生崩塌毀損之原因應係被上訴人提供上訴人之施工設計圖設計錯誤所致。
㈡又系爭工程依約係由定作人之被上訴人提供設計圖、施工說明書，指示承攬人之
上訴人按圖施工，上訴人如有違背，即屬違約各情，揆諸系爭工程契約第三條、第十九條、第二十六條自明；而上訴人就其完成之工程部分，確已按圖施工，並無不符設計圖樣章則等情，業經被上訴人於原審表示不爭執（見原審卷第二０頁反面），並經前揭證人陳俊良於更審前本院審理中結證明確（見本院重上字卷第一七六頁），則被上訴人發包指示上訴人按設計錯誤之設計圖施工，即屬施工指示不適當。
㈢至被上訴人於本院復以上訴人未依工程投標須知及附件「樁工」第一項通則第一
款規定予以試樁，及依第九款規定於接混凝土樁時應將混凝土樁鑿去五十公分，使樁內鋼筋露出與上部鋼筋接搭，然後裝模於上部，傾注混凝土，均屬施工缺失，依合約第十八條規定，其損害應由上訴人負責云云置辯。惟查，被上訴人所指試樁乙節，該有關試樁規定係：「凡打基礎，於必要時，乙方應於工地附近，先打試樁四根，．．其一切手續，皆應依照監督工程司之指示辦理．．．」有上開投標須知可按；足認是否試椿須於「必要時」及「依照監督工程司之指示辦理」條件下始予辦理，而本件工程被上訴人指派之監工 陳建良 認無必要故未指示上訴人試椿之事實，業據陳建良於更審前本院審理時結證屬實（見本院重上字卷第一
七六、一七七頁）。至接混凝土椿部分，經查依系爭工程設計圖，就此部分並未設計鑿去混凝土樁五十公分，搭接上部鋼筋情形，業據上訴人提出該部分設計圖影本二紙（見本院重上字卷第一五四、一五五頁），證人陳建良亦結稱此部分上訴人業已按圖施工（見本院卷第一七七頁）明確。況系爭工程之崩塌毀損原因係設計錯誤，不在施工，業經鑑定明確，已如前述，是上訴人縱有未予試樁及未依上開投標須知及附件有關混凝土樁施工方法予以施工，要屬承攬工作物是否有瑕疵問題，尚與本件工程之毀損無關，是被上訴人執此抗辯毀損之過失應由上訴人負責，尚無可採。
八、上訴人得否依民法第五百零九條之規定，請求被上訴人給付已完成工程進度之報酬？㈠按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損
、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求已服勞務之報酬，及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。為民法第五百零九條所明定。本件依兩造工程契約書第五條第一項約定之領款辦法，已完成之工程固須經估驗始得請款；及該工程契約書所附台灣省高雄縣政府工程投標須知補充事項第三條第一款雖載：本工程完成百分之二十
五、五十、七十五以上時，得申請部分驗收各一次，工程款付既成部分之百分之九十。二、工程全部竣工時，由本府派員驗收合格後其尾款全部付清（見原審卷第五一頁）。惟就系爭工程因被上訴人指示不適當而毀損、滅失之情形，報酬如何給付一節，兩造未有特約，自應適用民法第五百零九條之規定。又所謂「及時」，依民法第五百零九條之立法理由係指「事前」，亦即須於開始工作前及時將材料之如何有瑕疵或指示之如何不適當等情事及時通知定作人，承攬人始得請求其已服勞務之報酬及費用。惟必須承攬人查知有所謂之材料有瑕疵或指示不適當之情形發生後，才得以通知，如施作前不知材料有瑕疵或指示不適當，即無從為事前通知，於此情形，工作毀損、滅失或不能完成，係因定作人所供給材料之瑕疵或其指示不適當，既不能歸責於承攬人，自不應使承攬人受其損害，故應許承攬人有請求已服勞務之報酬，及墊款償還之權。被上訴人主張民法第五百零九條既未就承攬人不知定作人指示不當之情形下，仍得請求承攬報酬設其規定，則縱承攬人不知定作人指示有不當，亦不得依該條規定主張權利云云，顯非的論。
㈡系爭工程擋土牆之崩塌、毀損，係被上訴人所提供之設計圖錯誤、施工指示不適
當所致，已如前述，被上訴人雖以上訴人未於事先及時將設計圖設計錯誤之指示不適當情形通知定作人，上訴人則主張其無從知悉設計圖設計錯誤，自無從為事前通知等語。經查，系爭工程崩塌後，係經地質鑽探，及上述二公會之鑑定，方證實一心公司結構計算書所假設之砂質土壤與實地不符，致按圖所完成擋土牆之抗滑動力比原設計小、土壓力之計算不實，及原設計未作滑動安全檢核、無水平力滑動之功能等缺失，詳如前述。且查系爭工程之設計圖並無記載地質鑽探資料，亦未記載土壤性質及土壤參數值，故無法由此設計圖看出係以砂質土壤為假設條件之事實，業經證人即承辦系爭工程鑑定工作之高雄市土木技師公會土木技師 洪顯榮 於本院到庭證述屬實（本院卷第二五八至二五九頁）。上訴人主張其不知設計圖係假設砂質土壤而為等語，堪予採信。參諸系爭工程契約係約定上訴人按圖施工，並未約定上訴人須作地質鑽探，被上訴人除提供上訴人設計圖、施工說明書外，並未提供一心公司規劃設計所憑之結構計算書（包括擋土牆結構分析設計及河道流量計算），有工程契約書（原審卷第七頁）可憑，並為被上訴人所不爭，則上訴人既未參與系爭工程之土壤分析及工程設計，其專任土木工程人員自亦無從由設計圖知悉結構計算書有設計錯誤之情形。
㈢雖被上訴人以上訴人係甲級營造業，有更豐富之營建經驗，認上訴人應具備地質
及設計之專業能力，並以上訴人有設置專任土木工程人員一名，認上訴人對於系爭工程施工過程中，設計圖與現場狀況不符，不能諉為不知云云。惟上訴人對於其申請登記為甲級營造業，並置有經濟部核准登記領有土木技師執業執照之專任土木工程人員一人，及其專任土木工程人員考領執業執照之應考專業科目包括土壤力學、基礎工程、工程地質及施工法等專業知識，固不否認，惟查上訴人之登記營業項目並無地質鑽探、土壤分析及工程設計等項目，有營利事業登記證可稽（見本院卷第五九頁），且上訴人係承包系爭工程之承建，依約按圖施工即足，兩造並未約定上訴人應作地質鑽探，故上訴人所置專任土木工程人員，僅就所承攬之工程負施工責任，無須具備地質鑽探、土壤分析及工程設計等專業能力。復查土壤性質之查勘，為一技術性甚高，涉及探鑽、土層變化試驗、貫入取樣器、取樣後做土壤試驗、力學試驗及土壤分析等，需費時日之工作，工程設計前一定要作地質鑽探，得知精確的土壤參數質作為工程設計的依據，營造廠之土木工程人員無法從單純的施工過程中輕易發現土壤性質等情，亦經證人洪顯榮於本院證述明確（本院卷第二五九頁），被上訴人抗辯當地土質鬆軟，上訴人於施工打樁時即可輕易發現土壤性質，知悉土質無法承載上方擋土牆之重力云云，尚非可採。況被上訴人作此抗辯所依據之地質剖面圖亦係擋土牆工程崩塌後進行地質鑽探所得之資料，益證工程設計前應作地質鑽探，始能明瞭土壤性質甚明。由上以觀，上訴人主張其不知工程設計圖係依假設砂質土壤而為，亦無地質鑽探報告參考，自無從知悉系爭工程之設計錯誤等語，足堪採信。是上訴人不知被上訴人施工指示不適當，自無從為事前通知。則上訴人主張依民法第五百零九條規定，請求被上訴人給付其已完成工程進度之報酬，自屬有據。被上訴人抗辯：系爭工程上訴人完成尚未達百分之七十五以上，不得請求給付工程款云云，為不足採。
㈣被上訴人雖另辯以：工程未經驗收、複驗合格，上訴人不得請求給付工程款云云
。惟查系爭工程擋土牆位移崩塌前上訴人施工已完成百分之七十三，及擋土牆崩塌毀損，係可歸責於被上訴人之施工指示不適當，業如前述，上訴人主張被上訴人先前已給付工程款二千三百四十萬元之事實，亦為被上訴人所不爭，則上訴人已完成工程部分，無法進行驗收，顯非可歸責於上訴人。又系爭工程雖有設計錯誤之情形，惟依兩造工程契約書第二十八條之約定，被上訴人非不得變更設計通知上訴人重建，然被上訴人於八十六年九月十三日已將系爭工程已施作擋土牆而位移部分，發包予訴外人添發土木包工業承作，及就上訴人未施作完成的工程部分已無法再依兩造工程合約所約定之施工方法繼續施作，此部份將由被上訴人第六河川局自行處理，無法變更施工方法，由上訴人繼續施工，系爭工程已完成部分已無法完成驗收等情，均為被上訴人所不爭，則上訴人就已完成工程部分，無法完成驗收，及系爭工程無法由上訴人繼續施工至全部竣工，進行驗收合格程序，均非可歸責於上訴人之事由，故上訴人自得就施工已完成百分之七十三部分，請求給付工程款。被上訴人執此所辯上訴人不得請求工程款云云，要非可採。上訴人主張其依約得請求之報酬為三千五百七十七萬元（00000000×73%=00000000），扣除已給付之二千三百四十萬元，上訴人請求被上訴人給付一千二百三十七萬元之工程款，即屬正當。
㈤被上訴人另抗辯系爭工程之全部報酬為四千九百萬元，係包含工作費、勞工安全
衛生管理費、營造綜合保險費及營業稅四者，並聲請訊問證人謝昭賢一節，惟證人謝昭賢陳稱其不知報酬計算之方式（本院卷第九０頁），且被上訴人此部份所辯，應係被上訴人內部關於此報酬之成本計算問題，於本件兩造約定被上訴人依約應給付之工程報酬無涉。至被上訴人所指兩造工程契約書第十六條、施工說明書第十六條、施工補充說明書第十三條及民法第五百零八條之規定，均係有關天災、不可抗力事由所生契約雙方危險負擔問題，此與本件因被上訴人所提之設計圖錯誤、施工指示不適當而可歸責被上訴人之事由不同，被上訴人不得引為免除給付報酬之責任。
九、綜上所述，上訴人依承攬關係及民法第五百零九條之規定，請求被上訴人給付一千二百三十七萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即八十六年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造就前開給付部分，均陳明願供擔保，聲請准、免為假執行之宣告，核無不合，爰併宣告之。
十、又上訴人依承攬關係及民法第五百零九條之規定，請求被上訴人給付工程款，既有理由，則其另本於民法第二百六十七條第一項規定，請求被上訴人就已完工之百分之七十三部分為對待給付；及依民法第一百零一條第一項規定，主張條件成就而請求承攬報酬部分，本院認與判決結果即無影響，故不再審酌認定。至兩造其餘攻擊防禦方法及所提證物，尚與本件判決基礎無涉，自無逐一審酌及調查之必要。另系爭工程上訴人施作長度依前述證據即可認定，是上訴人聲請鑑定，本院認無必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年九月四日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官鄭月霞~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年九月四日~B法院書記官黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。