裁判字號：最高法院89年台上字第1966號民事判決
裁判日期：民國89年08月25日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決八十九年度台上字第一九六六號
上訴人建吉企業有限公司法定代理人 徐李英 被上訴人高雄縣政府法定代理人 余政憲 訴訟代理人 林敏澤 律師
陳金寶 律師 蔡鴻杰 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度重上字第四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十三年四月二十二日向被上訴人承攬高雄縣梓官鄉橋頭鄉典寶溪排水改善工程第二期工程（下稱系爭工程），約定工程款為新台幣（下同）四千九百萬元，由伊依照被上訴人之排水工程設計圖施作，並按工程進度百分之二十
五、五十、七十五以上，申請部分驗收，請領既成工程百分之九十款項。伊於八十四年六月已按工程圖說施作完成全部工程百分之七十三，惟因被上訴人指示之工程設計不當，致系爭工程擋土牆移位崩塌，其危險責任自應由被上訴人負擔。又系爭工程因被上訴人之設計錯誤，而無法再按原設計施工，已完成之工程欲回復原狀亦有重大困難，為可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百六十七條第一項規定，伊得請求被上訴人就已完工之百分之七十三部分為對待給付。復伊完成系爭工程百分之七十三後，被上訴人未完成該工程後段土地之徵收，未決定電塔遷移，以及設計錯誤等，致伊無法繼續施工，係以不當行為阻止伊取得因完工條件成就之承攬報酬，依民法第一百零一條第一項規定，伊亦得請求被上訴人給付已完工之百分之七十三部分工程款。系爭工程百分之七十三工程款為三千五百七十七萬元，扣除伊先前受領之完工百分之五十以上估驗款二千三百四十萬元，被上訴人尚應給付伊一千二百三十七萬元等情，爰依承攬契約之法律關係及民法第二百六十七條第一項、第一百零一條第一項之規定，求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程上訴人完成尚未達百分之七十五以上，且未經估驗程序，依工程契約書第五條之約定，其自不得請款。況系爭工程擋土牆因大水沖擊發生傾倒坍塌，依工程契約書第十六條及工程契約所附之施工說明書總則第十六條、施工補充說明書第十三條第一項之約定，亦應由上訴人修復，其未予修復並經驗收合格，即提起本件訴訟，與約定不合。伊並無指示不當之情事，縱然有之，上訴人未能及時將指示不當之情事通知伊，依民法第五百零九條規定之反面解釋，上訴人亦不得請求已服勞務之報酬。系爭工程並無不能施工興建之情形，且民法第二百二十五條及第二百六十七條所謂給付不能，係指嗣後不能，而依上訴人主張之給付不能事由，於契約成立時即已存在，並非嗣後不能，亦無上開法條規定之適用。伊未曾為任何不正當行為阻止上訴人承攬報酬之條件成就，上訴人主張依民法第一百零一條第一項規定，視為條件成就，亦非有理等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張兩造於八十三年四月二十二日（原判決誤載為六月三十日）簽訂系爭工程契約，約定工程款為四千九百萬元，由其依照被上訴人之排水工程設計圖承建施作，並得按工程進度達百分之
二十五、五十、七十五以上請領部分工程款。其已受領完工百分之五十以上估驗款二千三百四十萬元，且按圖施工至八十四年一月二十五日止，嗣因部分用地未征收及高壓線鐵塔需遷移，經被上訴人同意而停工，同年六月中旬系爭工程擋土牆移位崩塌等事實，有系爭工程契約書、工程投標須知補充事項及被上訴人函可證，並為被上訴人所不爭，自堪信為真實。兩造及訴外人一心工程顧問有限公司（下稱一心公司）於系爭工程發生事故後，曾舉行工程崩塌責任歸屬研討會議，會中被上訴人所屬建設局列席人員自陳：系爭工程應作長度為一一六八‧四四公尺，實做為八七○公尺，且台灣省水利技師公會及高雄市土木技師公會鑑定報告（書），亦顯示上訴人施作之擋土牆於典寶溪右岸達五○五公尺以上，左岸達三九五公尺以上，合計至少達九○○公尺以上，占全部工程百分之七十七，證人即系爭工程之被上訴人監工 陳俊良 、上訴人之工地主任 陳德昌 並分別證稱：上訴人施工完成約八七○公尺或百分之七三，由上以觀，上訴人主張其已完成全部工程百分之七十三，應屬可採。系爭工程擋土牆移位崩塌後，經高雄市土木技師公會及台灣省水利技師公會鑑定結果，均認設計不當或疏忽所致，有該等公會鑑定報告（書）足稽，而上訴人已完成之工程部分，確已按圖施工，並無不符設計圖樣章則，被上訴人於第一審程序中亦表示不爭執，並經前揭證人 陳建良 結證明確。至於被上訴人指稱上訴人未依約定試樁及接混凝土樁一節，因試樁依約須於必要時，依照監督工程司之指示辦理，工程設計圖並無混凝土樁須鑿去五十公分，使樁內鋼筋露出與上部鋼筋搭接之設計，而被上訴人指派之監工陳建良則證謂：其認無必要，故未指示上訴人試樁，上訴人已按圖施工等語，是被上訴人執此抗辯系爭工程之毀損應由上訴人負責，自不可採。況系爭工程之崩塌毀損原因，依上開鑑定結果不在施工，故上訴人即令未依約試樁及接混凝土樁，亦屬承攬工作物有無瑕疵之問題。因此，系爭工程因擋土牆移位而崩塌毀損之原因，應係被上訴人之施工設計圖設計不當，被上訴人指示上訴人按圖施工，其指示即有不當。惟按民法第五百零九條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬及墊款之償還，須承攬人事先及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人，始足當之。查上訴人係領有甲級營造廠執照之公司，依其專業知識，於施工中應可輕易發現系爭工程之地質與設計圖所認之土壤性質不符，且系爭工程既為改善典寶溪排水，則土質為砂質或軟弱沈泥甚至為黏土質，施工方法亦應有所差異，而上訴人於其施工過程及事故發生前卻從未將實地土質與設計圖所認土質之差異性通知被上訴人，顯未於事先及時將被上訴人之指示不當，即提供之設計圖缺失通知被上訴人，依上說明，上訴人自不得依前揭法條規定請求被上訴人給付已服勞務之報酬。次按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言。查系爭工程於上訴人施作至百分之七十三左右後，雖發生擋土牆移位崩塌，但由兩造於八十五年十一月八日為是否辦理決算驗收事宜所召開之協調會議結論三及工程契約書第二十八條約定內容以觀，該項工程於被上訴人變更設計改善原來缺失後，仍有拆除重建之可能，且被上訴人亦一再辯稱上訴人有回復原狀或修護義務，故客觀上應無不能施工興建之情形。至於上訴人主張拆除重建費用過鉅，回復顯有重大困難，因回復顯有重大困難與給付不能乃屬不同法律效果，不能因而即認其給付已屬不能。上訴人就系爭工程既無給付不能情事，則其依民法第二百二十五條、第二百六十七條之規定，請求被上訴人給付其已完成部分之承攬報酬，亦有未合。再按民法第一百零一條第一項所謂阻其條件之成就，必須有阻其條件成就之故意行為，且該行為為不正當，始足當之，若僅與有過失，當不在該條適用之列。查上訴人雖於系爭工程發生事故前，因被上訴人未徵收取得後段工程用地及電塔未遷移，而無法繼續施工，但已經兩造合意停工，自難謂被上訴人有何故意及不正當行為可言，況上訴人就此有利事實並未舉證以實其說，亦不可信。至於被上訴人提供不當之設計，則因其係公法人，發包系爭工程乃執行公務，要無故意提供錯誤設計，以阻止上訴人承攬報酬之條件成就之理。是上訴人援引民法第一百零一條第一項規定，主張其承攬報酬請求權之條件已成就云云，不足採取。末依系爭工程契約書第五條第一項之約定，工程經估驗合乎約定為領款之前提要件。查證人陳俊良、陳德昌及 辜建勳 均結稱：系爭工程於上訴人完成百分之五十，經被上訴人估驗合格而撥發工程款二千三百四十萬元後，即未再有估驗合格之情，且被上訴人應上訴人申請驗收決算要求而派員前往驗收所作勘查報告，亦載明：因無竣工圖而現場與合約圖說已明顯不符，故僅進行勘查未辦理驗收，足見系爭百分之七十三部分工程尚未經被上訴人估驗合格，上訴人亦難依約請求該部分工程款。又依會議紀錄內容，仍應就實作部分經決算驗收程序始得請款，而如前述，系爭百分之七十三部分工程既未經驗收，則上訴人仍不得依該等會議議程或結論，請求被上訴人給付工程款。綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係及民法第二百六十七條第一項、第一百零一條第一項之規定，請求被上訴人給付其已完成之百分之七十三工程餘款一千二百三十七萬元並加付遲延利息，尚屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人提供予上訴人按圖施工之設計圖，係被上訴人委由訴外人一心公司規劃設計，為原審確定之事實，而證人即該公司股東 翁福居 證稱：規劃設計時並無鑽探土質資料，且上訴人於原審亦辯稱：其未參與系爭工程之土壤分析及工程設計等語（見原審卷一四八頁正面、二○八頁背面），由是以觀，上訴人是否知悉上開設計圖係假設砂質土壤而為，殊非無疑。倘上訴人不知該設計圖所憑之土質為何，則依其專業知識，即令於施工中能發現現場之土質為沈泥黏土，並知悉土質為砂土與沈泥黏土之施工方法有異，似亦難認上訴人已知設計圖有缺失。乃原審對於上訴人是否知悉設計圖所憑之土質為砂質土壤，未遑調查審認澄清，即以前揭理由，遽認上訴人未事先及時將被上訴人之指示不當通知被上訴人，而為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十五日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官蘇達志法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十一日