臺灣高等法院89年度上訴字第1972號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院89年上訴字第1972號刑事判決

裁判日期：民國89年03月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一九七二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 彭國良 右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第四二八號，中華民國八十九年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一○七、一○八、五二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十七年十二月二十三日晚間至桃園縣新屋鄉新生村十三鄰新屋二十六之二號 徐世豪 住處施用第二級毒品安非他命（施用毒品部分由檢察官另案偵查）。適案外人彭盛興（施用毒品部分由檢察官另案偵查）被警查獲持有第二級毒品安非他命，依其供述，得知上開安非他命均係由徐世豪販出，彭盛興因一時無法記憶徐世豪聯絡電話，乃又聯絡 古紹松 （已結），由古紹松佯向徐世豪調取價值（新台幣）一萬元之安非他命，經徐世豪告知現貨僅有安非他命二點五公克，即約定在徐世豪前揭住處交貨。古紹松因無交通工具，情商友人 廖世玄 （施用毒品部分由檢察官另案偵查）駕駛車號0000000號自用小客車，先前往桃園縣中山路三七三號前與彭盛興會合，即於翌日（二十四日）三時十五分許，在上址被警查獲。隨即由警員 孫仁峰 、 陳俊廷 偕古紹松、彭盛興前往徐世豪住處交易，徐世豪則商請甲○○代為交貨，甲○○明知徐世豪與彭盛興係約定交易第二級毒品安非他命，竟基於幫助之犯意，攜帶該安非他命在徐世豪住處門口等候交付，於是日四時五十分許彭盛興等人到來，甲○○上前交易之際為警當場查獲而販賣未果，並當場在甲○○褲子口袋內扣得安非他命一小包（含袋毛重二點五公克），復在徐世豪住處內扣得徐世豪所有供轉讓所用之安非他命二小包（合計含袋毛重一點七公克，上開安非他命三小包合計淨重三點六二九五公克，驗餘淨重三點五五六四公克），殘有微量安非他命無法析離之塑膠吸管一支、塑膠罐一個、分裝袋二個及徐世豪所有供販賣第二級毒品所用之分裝袋八個及電子秤一台。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、本院調查及審理時坦承不諱。核與同案被告徐世豪於警訊時供述、同案被告古紹松於警訊時、偵查中及原審訊問時供述、證人彭盛興在警訊時、偵查中證述及原審訊問時結證，證人孫仁峰在原審訊問時結證等情節相符，並有當場在被告身上所扣得安非他命一小包（含袋毛重二點五公克）扣案可證。上開扣案安非他命與嗣在徐世豪住處內扣得安非他命二小包（合計含袋毛重一點七公克）併送鑑驗結果，確均含有甲基安非他命成分（送驗顆粒淨重三點六二九五公克，取樣零點零七三一公克已鑑析用罄，餘三點五五六四公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年七月二十三日（八八）綱得字第第一００三五號鑑驗通知書一紙在卷可佐。被告於原審雖一度否認警訊所為之自白，辯稱，該二點五公克之安非他命是徐世豪送渠，並非供交易所用，警訊時所為供述係遭警恐嚇，另同案被告徐世豪警訊時供述係遭刑求云云。經查：被告迭經偵訊及原審歷次訊問，均未陳稱警訊時有被恐嚇，至辯論庭始稱有遭警恐嚇而為供述，其情可疑。其所陳遭警恐嚇內容並無惡害預佈之意，且同案被告徐世豪始終未提有被刑求、恐嚇情事，另外，被告上訴本院後，又自白犯罪，顯然，被告之自白係出於任意性。況被告於警訊時亦直承係因當時正欲返家，思及正要回家，徐世豪又提供安非他命免費吸用，就順便幫忙在門前等候買主前來取安非他命等語（偵字第一０七號偵查卷第十八頁反面、第十九頁反面），就其動機敘述亦極明白。此外，復有搜索扣押筆錄（收據）一紙附卷可考、殘有微量安非他命無法析離之塑膠吸管一支、塑膠罐一個及分裝袋二個（有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年十一月二十五日（八八）綱得字第第一六三０五號鑑驗通知書可參）及分裝袋八個、電子秤一台扣案可證。同案被告徐世豪嗣雖否認電子秤為其所有，然觀之卷附搜索扣押筆錄（收據）所載，徐世豪被警查獲確已坦認該電子秤為其所有，其嗣後否認，洵無足採。再者，販賣安非他命自須備有稱重量數及分裝之工具，稽之本件在被告身上扣得安非他命一小包（含袋毛重二點五公克），確與彭盛興、古紹松為警查獲時佯向徐世豪購買安非他命二點五公克，二者重量一致，堪認上開電子秤及分裝袋為徐世豪販賣安非他命所用之物。綜上，本案事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查本件被告甲○○攜帶第二級毒品預備交付而為販賣之際既有警員埋伏在側伺機逮捕，事實上不能真正完成販出毒品之行為，應屬販賣第二級毒品未遂。又被告雖係出於幫助販賣第二級毒品之犯意，然所參與實施交付毒品之行為，為販賣毒品之犯罪構成要件行為，應論以正犯。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品罪未遂罪。被告持有安非他命之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防治條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之幫助犯，容有未洽，惟毋庸變更起訴法條。被告與同案被告徐世豪就上開犯行實施有行為分擔，應論以共同正犯。被告著手實行販賣第二級毒品之行為而未遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。原審同此事實認定，依毒品危害防治條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段之規定，並審酌被告犯罪動機、目的、販售之價量、出於幫助徐世豪販賣之意，本身並未因此獲取不法利益及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，扣案安非他命一小包（含袋毛重二點五公克，與嗣在徐世豪住處內扣得安非他命二小包合計含袋毛重一點七公克，合併送驗後驗餘淨重三點五五六四公克）
，為被告販賣第二級毒品所用之物，原判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷毀之。另殘有微量安非他命無法析離之塑膠吸管一支、塑膠罐一個及分裝袋二個，均屬同案被告徐世豪販賣第二級毒品所用之物，原判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案分裝袋八個及電子秤一台，為同案被告徐世豪所有供販賣所用之物，原判決亦依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定宣告沒收。其認事用法及量刑均無不當，被告上訴指摘原判決量刑過重，被告之辯護人認被告之行為係事後幫助行為云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十八日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官陳炳彰法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳明琴中華民國八十九年八月一日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。