裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1437號刑事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一四三七號
上訴人丙○○即被告選任辯護人 黃安然 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第九六號，中華民國八十九年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新壹幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍壹把、蝴蝶刀壹把均沒收；又意圖營利供給賭博場所，處有期徒刑參月，扣案之新臺幣柒佰伍拾元、四色牌陸拾貳付均沒收之。應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍壹把、蝴蝶刀壹把、新臺幣柒佰伍拾元、四色牌陸拾貳付均沒收。
事實
一、丙○○於民國八十年間某日，在臺北市萬華區某夜市購得可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍及蝴蝶刀各一把，旋將上揭蝴蝶刀、手槍置於臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○號二樓住處，而未經許可，無故持有該把手槍，嗣於八十一年八月十日，蝴蝶刀經內政部警政署以臺內警字第八一八二二八一號函公告持未經許可不得持有，乃丙○○仍未經許可，繼續持有之。丙○○另於八十八年十一月十九日下午一、二時，適 陳麗雯 、 林先藩 、 白寶蓮 、 陳鳳妹 、 潘金梅 、 賴阿勤 、甲○○、 邱賴澄子 、 張秋月 、 黃紅哖 、 林正忠 、 郭石車 前往其位於臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○號二樓住處，丙○○竟意圖營利，供給上址為賭博處所，並提供其所有之四色牌為賭具，供陳麗雯、林先藩、白寶蓮、陳鳳妹、潘金梅、賴阿勤、甲○○、邱賴澄子、張秋月、黃紅哖、林正忠、郭石車賭博財物，每次輸贏新臺幣（下同）二百元，如有中花者，每花加五十元，規定每副牌可賭三次，每副牌由丙○○抽取五十元營利。迨於八十八年十一月十九日下午五時三十分許，為警在上址當場查獲，並扣得丙○○所有之抽頭金七百五十元、已使用之四色牌二副、預備供賭博用未經拆封之四色牌六十副、蝴蝶刀、具有殺傷力改造金屬玩具手槍各一把。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承右揭時地未經許可，持有蝴蝶刀及改造金屬玩具手槍各一把，並提供住處及四色牌供友人賭博財物，每副牌抽取五十元之事實，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例及意圖營利提供賭博場所之犯行，辯稱：該把手槍係供裝飾用，無法發射子彈，又伊所抽取之款項係購買零食、飲料之用云云。
惟查：
㈠被告所持有之刀械一把，經原審及本院當庭勘驗結果，其結構係在尖刀兩側裝
置活動刀把，摺合時可將尖刀藏於兩副刀把之間，翻轉後則刀刃部露出其外，兩副刀把合成刀柄，核為內政部警政署八十一年八月十日臺內警字第八一八二二八一號函公告未經許可不得持有蝴蝶刀，自屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械。參以自七十二年六月二十七日總統公布槍砲彈藥刀械管制條例迄今，政府主管機關迭透過報章、雜誌、廣播及電視等各種媒體，向大眾宣導該條例第四條第三款所列之各式刀械，非經主管機關許可不得持有，此為眾週知之事，而依內政部警政署上開公告，人民收藏蝴蝶刀作紀念、裝飾或供健身表演練習者，應於該公告之日起三個月內向當地警察機關申請清查驗發證列管，被告復未依規定向警察機關申報，則其自八十一年十一月十日起至八十八年十一月十九日下午五時三十分止，未經許可而持有蝴蝶刀乙節，至臻明確。
㈡扣案之金屬玩具手槍一把，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果
，認定該手槍一枝係以仿 德林吉 雙管手槍製造之改造金屬玩具槍，將槍管車通改造而成，其擊發機械正常，具發射子彈功能，認具有殺傷力，有該局八十八年十一月二十四日刑鑑字第一二三○六二號鑑驗通知書附卷可稽（偵查卷第六五頁），被告空言否認該把手槍具有殺傷力，已無足採；又被告雖聲請將扣案槍枝送交其他機關再為鑑定，然查該槍枝既業經專業機關為鑑定，被告復未具體指明該鑑定報告有何疑義，則其空言該鑑定結果與事實不符，自非有據，本院認無再將扣案槍枝送交其他機關鑑定之必要。
㈢被告於右揭時地提供賭博場並抽頭營利之事實，業經在場賭客陳麗雯（偵查卷
宗第十七頁）、林先藩（偵查卷第二十頁）、白寶蓮（偵查卷第四八頁、第五一頁）、陳鳳妹（偵查卷第四三頁）、潘金梅（偵查卷第四十頁）、賴阿勤（偵查卷第五七頁）、甲○○（偵查卷第二六頁）、邱賴澄子（偵查卷二三頁）、張秋月（偵查卷第五三頁）、黃紅哖（偵查卷第二八頁）、林正忠（偵查卷第三一頁）、郭石車（偵查卷第四五頁）於警訊中陳述明確，核與當時在場之丁○○及被告之弟乙○○於警訊中所為陳述情節相符（同前卷第十三、三四頁，並有賭客所有之桌面賭資四千九百零二元、丙○○所有之抽頭金七百五十元、已使用之四色牌二副、預備供賭博用未經拆封之四色牌六十副扣案足資佐證，被告於原審亦自承六十副四色牌市價為一、二百元（參見八十九年三月七日審判筆錄），其竟每副牌向賭客抽取五十元，規定每副牌可賭三次，不問賭客需求，一概收取費用，與單純之飲食費用尚屬有間，且準備多達六十副之四色牌，預備隨時提供賭客使用，益足證被告具有營利之意圖。被告雖於本院調查時辯稱八十八年十一月十九日適值其母 邱吳罔 週年祭，右揭參賭者均係前往祭拜，乃起意以四色牌賭博云云，並聲請傳喚陳麗雯、林先藩、邱賴澄子、丁○○，暨提出其母邱吳罔死亡證明書影本一紙為證，且據證人丁○○、乙○○於本院調查時證稱參與賭博者為鄰居、親友，均為祭拜邱吳罔而前往云云；然查依被告所提出其母死亡證明書記載，其母係於八十八年一月十一日死亡，八十八年十一月十九日該日並非週年祭，復非屬民間習俗祭拜之日，益足證被告上開辯解與證人丁○○、乙○○之證述，核屬卸責與迴護之詞，已不足援為有利於被告認定之依據；再查，本件關於被告如何提供其住處及四色牌予人賭博營利，依諸右揭事證，已臻明確，被告另聲請傳喚證陳麗雯、林先藩、邱賴澄子，本院認無必要，附此敘明。
綜右事證，被告所為否認犯罪之辯解，並不足採信，且本件復有蝴蝶刀、具有殺傷力改造槍枝各一把、四色牌六十二付暨被告抽頭所得七百五十元扣案可資佐證，被告右揭犯罪行為，已經證明。
二、核被告丙○○右揭行為，其中未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪，依起訴書所載法條欄內記載，公訴人認該部分係槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，容有未洽，該部分起訴法條應予變更；被告未經許可而持有蝴蝶刀部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可持有刀械罪；另供給賭博場所營利部分，則係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪。被告同時持有具有殺傷力之改造槍枝暨刀械，係以一行為而同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪。被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪、意圖營利供給賭博場所罪二罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。
三、原審法院經審理結果，認被告確有右揭犯罪行為，而對被告為論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查：㈠原審被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，諭知處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣十萬元，另就賭博罪部分，則判處有期徒刑三月，查並無宣告多數罰金之情形，然所犯二罪定應執行刑結果，原審則諭知「應執行有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣三萬元」，該執行刑部分之諭知，顯屬違法；㈡原審就被告所為數宣告刑暨執行刑，並無易科罰金標準之諭知，然於論斷欄內引用刑法第四十一條，致生主文與理由矛盾之違法；㈢原審判決於主文及事實均認定被告係無故持有具有殺傷力之槍枝，然於判決理由內則稱被告係「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之金屬玩具手槍（判決第四頁第十八行），亦有主文與理由、理由與理由矛盾之情事；㈣蝴蝶刀於被告購買時尚未列管，並非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，需於八十一年八月十日經公告列管後，持有者未於三個月內向主管機關申報，逾期始構成犯罪，乃原審判決於犯罪事實欄內載稱被告所購買之蝴蝶刀即為列管之物品，尚失所據；㈤四色牌經認定屬供犯罪所用之物及預備供犯罪所用之物，然沒收條文僅載為刑法第三十八條第一項，未載明為第二款，致沒收所依據之法條不明；㈥被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪責部分，其法定刑關於併科罰金部分，係以新臺幣為單位，原審就被告併科罰金部分同為易服勞役標準之諭知，僅引用刑法第四十二條第二項，並未同時援引現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，亦有未合。被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原審判決既有上開可議，仍應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金部分如易服勞役之折算標準，暨就有期徒刑部分定其應執行之刑。
四、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍一把、蝴蝶刀一把，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。查扣之抽頭款七百五十元，係被告犯罪所得之物，另四色牌六十二付，其中已開封使用二付部分為被告所有供犯罪所用之物，其餘尚未使用之六十付部分則為供犯罪預備之物，且均為被告所有，業據被告供明在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至賭客所有之桌面賭資四千九百零二元非屬被告所有，簿冊一本雖為被告所有，惟非違禁物，亦非供犯罪所用或犯罪所得之物，爰不諭知沒收。末按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」然上開規定業經司法院大法官會議釋字第四百七十一號解釋，認「此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用」，易言之，就槍砲彈藥刀械管制條例關於保安處分立法上違反比例原則之部分，不予適用，並認法院應審酌「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分而應宣告保安處分者則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之」。查本件被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，本院依其犯罪情節，判處有期徒刑一年四月，併科罰金十萬元，已足收矯治及預防再犯之特別目的，尚無需併予宣告保安處分以預防矯治其社會危險性，揆諸上開司法院大法官會議解釋，爰不適用該條例及刑法第九十條第一項之規定，宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十四條第三項，刑法第十一條前段、第二百六十八條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中華民國八十九年七月四日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官林勤純右正本證明與原本無異如不服本案關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，得於送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）；賭博罪部分，均不得上訴。
書記官賴思華中華民國八十九年七月七日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項：
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金。
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。