裁判字號：臺灣高等法院87年上字第1646號民事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記
台灣高等法院民事判決八十七年度上字第一六四六號
上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 陳良榘 律師右當事人間因塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年九月三十日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一七二八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決不利於上訴人部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、查原審以被上訴人主張權狀係受 吳經集 之詐騙而交付，而被上訴人除就抵押權之設定完全不知情外，也從未取得分文之借款云云，而認定本案系爭抵押權於存續期間內並無債權之存在，而判決上訴人應將本案系爭抵押權塗銷。但查被上訴人係於八十四年五月間，於臺北市○○街開設「金鑽電玩店」並委託吳經集代為經營，惟因被上訴人營運不善，週轉不靈，積欠 劉揮眾 工程款，又因被上訴人之支票無法兌現，被上訴人便請求 劉君 介紹金主，劉揮眾便帶吳經集持被上訴人之支票前來向上訴人借款，前後借款多次都是為了軋被上訴人之支票，被上訴人豈可謊稱未取得分文。
二、再查，本案系爭抵押權之設定登記，全為被上訴人之支票始向上訴人借款而生，蓋不得因為設定時被上訴人未露面而認定其不知情，況被上訴人於支票退票後曾哀求上訴人之妻 姚阿螺 「將退票還給伊，否則銀行將不再貸款予伊」及「等吳經集土地貸款下來馬上還你錢」，而姚阿螺亦曾向上訴人求證，被上訴人亦表明證件確實是其交給吳經集去辦理的，然而原審竟以姚為上訴人之妻而不予採信，甚不進一步查證，顯有偏袒。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求判決駁回上訴。添
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。添
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、本件上訴人以地下高利貸放款為常業，與案外人吳經集串通并利用 吳某 竊取被上訴人原備妥自用但因故未用之不動產辦理抵押權設定之文件，盜辦抵押權設定且就吳某向上訴人所借款項，非但不知情，被上訴人也并未使用分文；上訴理由狀所指曾向其妻哀求將票退還等情，固為真實，但俱是吳經集盜用之各票遭退票後之事實。
查本件抵押權設定時，被上訴人并未在場，上訴人也無法證明被上訴人有同意并授權吳經集設定系爭抵押權之事實，且作為抵押債權之本案票據又非被上訴人所親簽；何況上訴人以系爭抵押權存在而持以聲請拍賣本件抵押物之債權本票，非為抵押權效力所及之情，均為原審法院確定判決所認定，此外，上訴人又未舉證證明尚有其他債權存在且為抵押權效力之所能及，是以原審所為本件准予塗銷系爭抵押權之判決并無不當，至為明確。
二、上訴理由空言指摘：
(一)上訴人所指被上訴人八十四年五月間於台北市○○街開設「金鑽電玩店」并委託吳經集代為經營，因營運不善週轉不靈，而請求裝璜商劉揮眾介紹金主，以被上訴人支票借款兌現等語，俱非事實。查被上訴人從未有開設電玩店之紀錄，應不難查實，何來而有委託吳某經營之說。
(二)上訴人以放高利貸為常業，吳經集每遇急需，即盜被上訴人支票持以向其借貸，是為上訴人之常客，但其也不否認軋票調現從未見過被上訴人本人，是其就上訴理由狀所指「被上訴人竟可謊稱未取分文」一節之「謊稱」主張，應舉證證明被上訴人所稱確為謊言。
(三)被上訴人確於支票遭退票後曾請求上訴人之妻將票退還，但其乃支票退票後，被上訴人始得悉諸情而有之請求，其就所主張「本案系爭抵押權之設定登記，全為軋被上訴人之支票」一節，應舉證以證明為真實。
三、民事訴訟法第二百七十七條明文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
本件上訴人就上訴理由狀所指摘之前條三項主張，俱未就其指摘，提出有利於自己所作主張之證據，以證明所主張為正確之事實，是亦有違民事訴訟法前開第二百七十七條意旨之原則，亦至顯然。
四、末查案外人吳經集已於上訴人對其提出刑事之告訴案偵查庭中，每庭必到，而於本件以證人傳票通知，卻始終未見出庭，是其無以面對被上訴人之事實，是也足證被上訴人所主張支票為其所盜用，以及所有權狀暨印鑑證明等遭其竊取盜用，俱為真實之明證，被上訴人誠為其二人之串通，一為居心無本使用他人金錢，一為貪圖高利之誘惑，乃至受到血本無歸之被害，原即是其應冒之風險，至被上訴人則受無妄之災，才真為被害人，冤哉。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於坐落臺北市○○區○○段五小段二三、二三－一二號土地，及其上二四六五建號建物即門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○號六樓房屋，有第二順位抵押權設定登記，惟查上揭房、地為被上訴人所有，被上訴人並未向上訴人借款，無將所有房地為抵押權設定登記之必要，上訴人之所以為上揭房地第二順位抵押權人，係被上訴人於八十四年十月間，因受訴外人吳經集之詐騙，將所有前揭房地之所有權狀交與吳經集，詎吳經集未經被上訴人同意，擅自持向上訴人借款，而設定第二順位抵押權予上訴人，抵押權存續期間自八十四年十月十三日起至八十五年十月十二日止為一年。吳經集所借款項，屆期未為清償，上訴人乃向原審法院為拍賣抵押物之聲請，由於被上訴人對於訴外人吳經集之借款、提供前揭房地為抵押權之設定，擔保借款之事實完全不知情，為此，求為上訴人應將被上訴人所有前揭房地之第二順位抵押權，予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：被上訴人所有前揭房地之所以設定第二順位抵押權予上訴人，係訴外人吳經集持被上訴人所有前揭房地之所權狀、印鑑、印鑑證明、及被上訴人所簽發之支票，向上訴人借款，為借款之擔保，嗣被上訴人所簽發之支票，屆期未獲付款，經被上訴人之哀求，另行簽發本票換回前揭支票，向銀行申請註銷退票紀錄，被上訴人對於訴外人吳經集向上訴人借款、提供前揭房地為借款之擔保等事實，自始至終，完全知情，且獲其同意。被上訴人諉為不知，顯係卸責之詞，不足採信，上訴人之借款債權，未獲清償，其訴自非有據等語資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於其所有前揭房、地，有第二順位最高限額二百萬元之抵押權，存續期間自八十四年十月十三日起至八十五年十月十二日止為一年。由於該抵押權所擔保之債權未獲清償，上訴人聲請原法院拍賣抵押物，雖經原法院裁定准許，但被上訴人抗告後，業由抗告法院廢棄原裁定，並駁回上訴人之聲請等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭房、地登記謄本、原法院八十六年度拍字第一五五０號、本院八十六年度抗字第二八五八號裁定各一件為憑，被上訴人上開主張之事實，應堪信為真實。
四、惟查上訴人係訴外人吳經集持被上訴人之前揭房、地所有權狀、印鑑、印鑑證明、及以被上訴人名義所簽發之支票，向上訴人借款，並為借款之擔保，而設定第二順位抵押權予上訴人，嗣該支票屆期經提示不獲付款，嗣又經吳經集交付以被上訴人名義，於八十四年十月十三日簽發、八十六年一月三十一日到期、面額二百萬元之一七三八七八號之本票乙紙，換回前揭未獲付款之支票等事實，亦為被上訴人所不爭執。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件被上訴人對於上訴人與訴外人吳經集持以設定抵押權之前揭房、地所有權狀、印鑑、印鑑證明，起訴時主張係訴外人吳經集詐騙取得，八十七年六月四日原審為言詞辯論時，主張係訴外人吳經集所偷竊，八十七年十二月三十一日本院準備程序期日又稱不知道，其前後之主張不僅不一，且未就其主張被詐騙、被偷竊之事實舉證以實其說。其空言主張被詐騙、被偷竊即無可採。
五、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第一百六十九條定有明文。本件被上訴人所有前揭房、地之所以設定第二順位抵押權予上訴人，係訴外人吳經集持被上訴人所有前揭房、地之所權狀、印鑑、印鑑證明、及以被上訴人名義所簽發之支票，向上訴人借款，並為借款之擔保，而設定第二順位抵押權予上訴人等事實，為被上訴人所不爭執，已如前述，參酌上訴人首次借款予吳經集，係訴外人即證人劉揮眾介紹吳經集持以被上訴人名義簽發面額四十萬元之支票，向上訴人調借同額現款，及該證人亦均收受吳經集交付、以被上訴人名義簽發面額十萬元、六萬元不等之支票，以為給付被上訴人與吳經集合夥經營商店之裝潢工程款等，為證人劉揮眾到場結證屬實，暨被上訴人與吳經集間之男女親蜜關係等事實。被上訴人又無法就其主張被詐騙、被偷竊之事實舉證，其將所有前揭房、地之所有權狀、印鑑、印鑑證明、支票及本票交付予訴外人吳經集，再由吳經集持以向上訴人借款，並為借款之擔保，客觀上被上訴人以其自己之行為，表示以代理權授與吳經集，至為明確。被上訴人空言主張吳經集借款、設定抵押權時不在場、未取得分文、完全不知情等語，顯係諉卸債務之詞，不足採信，上訴人之抗辯，尚堪採信。
六、綜上所陳，上訴人持有被上訴人於八十四年十月十三日簽發、八十六年一月三十一日到期、面額二百萬元之一七三八七八號之本票乙紙，雖該本票之到期日，在前揭抵押權存續期間之後，但係被上訴人於抵押權存續期間內之八十四年十月十三日所簽發，其在抵押權存續期間內所負之債務，為該抵押權所擔保之債務，應毋庸置疑，從而，被上訴人於該本票債務未為清償，訴請塗銷擔保該債務之前揭抵押權登記，自非有據。原審未就舉證責任妥適分配，採信被上訴人片面之陳述，而為上訴人此部分勝訴判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未經援用之證據，斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國八十九年三月二十一日
民事第六庭審判長法官吳欲君
法官藍文祥法官陳博享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月二十三日
書記官鄒賢英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。