裁判字號：最高法院96年台上字第5525號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五五二五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○明知毒品危害防制條例第二條第二項第一款將海洛因列為第一級毒品管制，不得非法持有、販賣，其於民國八十八年十二月間某日借住於被告乙○○所承租之台北縣土城市○○路○段○○○巷○○○弄○○號房屋後，將其於不詳時間、地點向不詳姓名年籍之人購得之第一級毒品海洛因，藏置於該屋內，嗣萌生販賣第一級毒品海洛因予他人以從中牟取利益之犯意，並另行購入攪拌機一台，將毒品海洛因與白色粉末攪拌均勻後分裝成七十包，而非法持有該第一級毒品海洛因。惟甲○○尚未實際販賣予他人，嗣於八十九年一月七日凌晨三時三十分許，在上開租屋處旁之停車場為警當場查獲正前往上開租屋處之甲○○，並在該屋之房間內扣得海洛因七十包（合計淨重二五一．三九公克，純度四．三九％，純質淨重一一．０四公克，包裝重二七．八九公克）、大麻三公克，殘留有海洛因之攪拌機一台、分裝袋一大包及吸食器二組等情，因而撤銷第一審關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分之科刑判決，改判論處甲○○意圖販賣而持有第一級毒品之罪刑。又以公訴意旨另稱：上揭被警察查獲之海洛因七十包、大麻三公克、攪拌機一台及分裝袋一大包等物，係被告乙○○與甲○○二人共同基於意圖販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，由乙○○於八十八年十月間，承租上揭房屋作為藏放毒品等物之處所，由二人向不詳姓名人收受上揭海洛因及大麻之毒品，另購買攪拌機、分裝袋等物，藏放於上揭房屋，伺機出售上揭毒品，而於八十九年一月七日凌晨三時三十分許，被警察查獲，因認被告乙○○與甲○○共犯意圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，二罪有想像競合犯關係，應從一重處斷等語；經審理後，認為不能證明乙○○該部分被訴犯行，因而撤銷第一審論處乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑部分之判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。惟查原審認定乙○○無上揭被訴犯行，係以：乙○○於法院審理中辯稱：上揭房屋雖原由伊承租，然嗣後伊即將之出借予 張芳民 居住，後來就變成甲○○居住在該處，伊已搬離該房屋，屋內被警察查獲之毒品等物，並非伊所有等語；查其所稱：上揭房屋出借予張芳民居住，嗣後變成甲○○居住等情，與張芳民、 郭秋萍 （即張芳民之女友）於偵審中證述情節相符，而被查獲之毒品等物應係甲○○所有，並非乙○○所有等情，為其主要論據。然甲○○於第一審法院，經法官問以「如何進入明德路四十號的處所（指上揭明德路房屋）？」時，即答稱「張芳民開門讓我進去；乙○○是自己拿鑰匙開門進來，大概有二、三次……」等語（第一審訴字卷㈡第八十四頁、第八十五頁），經法官問以「在土城明德路扣案之海洛因是何人所有？」，則答稱「是乙○○的，是乙○○去買的糖粉，他（指乙○○）要跟張芳民拿去當作海洛因販賣」等語，並稱「攪拌機是我幫乙○○買的」等語（第一審訴字卷㈠第一三七頁、第一三八頁），於原審審理中，甲○○仍稱：扣案之海洛因毒品都是乙○○的等語，並稱：「乙○○曾經委託我替他買咖啡攪拌機，後來他說他自己有了，而上址（指明德路房屋）係乙○○居住的，且乙○○曾經說他要拿假的毒品去欺騙人家，所以我認為警察查獲的這些毒品海洛因、大麻、攪拌機及分裝袋是乙○○他的」等語（原審上更㈠字卷第七十七頁背面、第七十八頁），而郭秋萍亦於第一審供稱「乙○○與張芳民在土城明德路房屋外面講話，張芳民就會叫我到房屋，甲○○有去過明德路的房屋」等語（第一審訴字卷㈡第一八四頁）。依上揭甲○○、郭秋萍之供述參酌以觀，張芳民、甲○○借住上揭明德路房屋時，乙○○似仍保有該房屋鑰匙而得自由出入該房屋。又觀甲○○於第一、二審法院仍指稱於上揭房屋被警察查獲之海洛因毒品及攪拌機等物均屬乙○○所有，非屬伊（甲○○）所有等情，倘該等物品係甲○○個人所有，何以其於法院審理中一再指稱係乙○○所有？實情如何？上揭海洛因毒品是否係乙○○、甲○○二人共同意圖販賣而持有？乙○○究有無被訴共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行？原審未併就上揭不利於乙○○之事證及疑點，詳予查明，並敍明取捨判斷之心證理由，遽認上揭海洛因毒品係甲○○一人單獨意圖販賣而持有，而為判決，自尚嫌速斷，並有查證未盡及理由尚欠完備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十六日
Ｋ