裁判字號：最高法院92年台非字第412號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第四一二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在台灣屏東監獄執行中）右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十九年九月十九日第一審確定判決（八十九年度易字第七六一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第０六一六、一０八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○竊盜部分撤銷。
甲○○連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年壹月。扣案之自製扳手貳支、梅花扳手肆支、螺絲起子伍支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，復按刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○於民國（下同）八十六年間因犯恐嚇、竊盜、偽造文書等三案，經台灣高等法院高雄分院、台灣屏東、高雄地方法院各判處有期徒刑一年二月、五月、一年確定（參見台灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第三七七號刑事判決、台灣屏東地方法院八十七年度易字第一六八號刑事判決、台灣高雄地方法院八十七年度訴字第一五七一號刑事判決），並經台灣屏東、高雄地方法院檢察署檢察官指揮執行，自八十七年五月二十一日起至八十八年七月十七日止執行恐嚇等案有期徒刑一年二月（八十七年度執穆字第九二六號執行指揮書），自八十八年七月十八日起接續執行竊盜案有期徒刑五月，至同年十二月十七日期滿（八十七年度執穆字第一二七五號執行指揮書），自同年十二月十八日起接續執行偽造文書案有期徒刑一年，至八十九年十一月十四日期滿（八十七年度執峨字第六三八八號執行指揮書，該指揮書已註明「分別執行合併計算刑期」）。上開三案合併執行後，於八十八年七月二十九日假釋付保護管束，其合併執行縮短刑期後之假釋期滿日為八十九年十月十七日，有各該執行卷、刑案資料查註紀錄表、台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表在卷可稽，足見被告所犯恐嚇、竊盜、偽造文書三案合併執行之二年七月有期徒刑尚未執行完畢，則被告於八十九年一月間再犯本件連續攜帶兇器竊盜案，顯係於假釋期間內犯罪，依上開說明，自不能構成累犯，乃原法院對上情未詳予調查，誤認被告前犯竊盜案所處有期徒刑五月，已於八十八年十二月十七日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，遽依刑法第四十七條規定，論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，而應加重其刑至二分之一。此觀刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條之規定自明。又刑法第七十九條之一第一項規定「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」；同法條第三項規定「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。依此規定，徒刑合併執行而假釋者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不能論以累犯。原判決認定被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表所示之時間、地點，先後五次，攜帶其所有客觀上堪為兇器之自製扳手二支、梅花扳手四支、螺絲起子五支為行竊工具，以附表所示之方法，竊取 施俊隆 等人之小客車、小貨車及車牌等物（詳如附表所示），得手後供己使用，旋被警查獲並扣押上揭行竊工具等情，並以被告為攜帶兇器竊盜連續犯，應以一罪論並加重其刑，又被告前曾於八十七年五月間犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於八十八年十二月十七日執行完畢，五年以內再犯本罪，應論為累犯並遞予加重其刑，因而論處被告連續攜帶兇器竊盜累犯，處有期徒刑壹年貳月，並將上揭行竊工具宣告沒收。然查被告前所犯竊盜罪（經查係八十六年間犯罪），經原審法院以八十七年度易字第一六八號判決判處有期徒刑五月確定，雖曾經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十七年度執字第一二七五號執行案指揮發監執行，指揮書上記載執行完畢日期為八十八年十二月十七日，惟該罪刑尚未執行完畢，嗣因上開檢察署檢察官以及台灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告另於八十六年間犯恐嚇取財罪、偽造文書罪，分別經台灣高等法院高雄分院及台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑一年二月、一年確定，因而將該三案罪刑以台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執字第六三八八號執行案合併執行，經合併執行後，被告並於八十八年七月二十九日假釋出監，其合併執行假釋期間至八十九年十月十七日始為期滿，此有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表及前揭執行案卷可稽，足認被告於八十九年一月八日至同年一月十九日間所犯本件連續攜帶兇器竊盜罪，顯係於假釋期間內再犯罪，不能論為累犯，原判決疏未詳查及此，誤論以累犯罪刑，顯有適用法則不當之違法，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，因原判決不利於被告，應由本院撤銷原判決，另行判決，爰審酌被告素行不佳，於假釋期間內再犯本件連續攜帶兇器竊盜罪等犯罪情狀，科以如主文所示之刑，並將上揭被告所有之行竊工具依法宣告沒收，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十八日
Ｂ附表┌─┬─────┬─────┬────┬────────┬───────┐│編│犯罪│犯罪│被害人│取得財物│犯罪方法││號│時間│地點││││├─┼─────┼─────┼────┼────────┼───────┤│一│八十九年一│屏東縣潮州│施俊隆│車牌00｜二一八│車門未上鎖，以│││月八日○○○鎮○○路十││八號小客車一部│自製扳手開啟電│││九時許│七號前│││源竊得│├─┼─────┼─────┼────┼────────┼───────┤│二│八十九年一│屏東市民生│ 趙品淵 │車牌00｜八六五│以梅花扳手、螺│││月八日下午│路某處││三號小客車車牌兩│絲起子直接拆卸│││十時二十分│││面│車牌竊得│├─┼─────┼─────┼────┼────────┼───────┤│三│八十九年一│高雄市九如│卓名材│車牌00｜０四九│同右方法│││月十五日下│一路皇統飯││一號小客車車牌兩││││午八時許│店旁巷子內││面││├─┼─────┼─────┼────┼────────┼───────┤│四│八十九年一│屏東市武威│ 吳耀堂 │車牌00｜０七八│以自製扳手開啟│││月十九日上│街一七０巷││一號小客車一部│車門，再以自製│││午九時許│一０一號│││扳手開啟電源竊│││││││得│├─┼─────┼─────┼────┼────────┼───────┤│五│八十九年一│屏東市武順│ 鄭吳如 │車牌00｜七一二│同右方法│││月十九日凌│街一六一號││六號小客車一部││││晨三時許│前││││└─┴─────┴─────┴────┴────────┴───────┘