裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第552號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第552號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1249號，中華民國96年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第4122號、第7812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官起訴要旨：
（一）起訴事實：被告甲○○、丙○○、乙○○（後二人業經判決確定）於民國95年1月11日18時許起，在桃園縣○○鄉○○路○○○號 黃發彩 住處之公眾得出入場所，以麻將為賭具，賭博財物。
（二）起訴法條：刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
（三）起訴證據：公訴人認被告甲○○於95年1月11日18時許涉有賭博犯行，無非係以上開犯罪事實業據被告甲○○、丙○○、乙○○等人坦承不諱，核與同案被告黃發彩所述情節相符為其主要論據。
二、本院的判斷：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年臺上字第4913號判例要旨）。
（二）又按刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為，應依社會秩序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成刑法處罰之犯罪行為。故在住宅或店舖內賭博，縱令賭博之人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與上開法條未符。易言之；在自己住宅或家室內賭博財物，非公共場所或公眾得出入之場所，不成立刑法第二百六十六條之罪（司法院院字第1403、1458號解釋文參照）。
（三）經查本件被告甲○○固不否認於上揭時地有以麻將賭博行為，故本件被告是否該當刑法第266條第1項前段之賭博罪，端視上開桃園縣○○鄉○○路○○○號黃發彩住處是否屬公共場所或公眾得出入場所而定。
１、查同案被告黃發彩於偵查時即供稱：「我們是家庭聚會，大家都是朋友，有些是朋友的朋友，怎麼會是賭博」等語（見偵查卷第四十八頁、四十九頁）。於原審審理時供稱：他們從鐵門旁邊的小鐵門進出，小鐵門還有一個紗門，朋友來的時候，小鐵門都沒有關，只有鎖紗門，伊朋友丙○○、甲○○、乙○○都是伊替他們開門的，伊的紗門如果沒有超過11、12點，一般來講沒有鎖，有時候他們會打電話問伊今天會不會打牌，有時候是伊打電話給他們約他們來，他們沒有來之前，伊紗門都會鎖，他們有人來之後，紗門就不會鎖，因為他們會陸陸續續進出，而打麻將的都是伊的朋友、同事，只有這7、8個，除了這7、8個之外，不可能會有其他人，除非這7、8個人再帶朋友來等語（見原審卷第102頁以下），由上可知，同案被告黃發彩之住處並非不特定之人均可自由進出，上開進出打牌之人均係黃發彩之朋友，或朋友帶來之友人，並非不特定之人均可自由進出上開桃園縣○○鄉○○路○○○號黃發彩之住處車庫，至於其住處小鐵門縱使未關，平日只鎖紗門，友人來時紗門則未上鎖，惟該址既係住宅，縱使平日門戶未上鎖，亦非不識之人所得自由進出，否則又如何保障人民居住之安全？故上情至多僅能證明同案被告黃發彩有提供場所供友人賭博，但對象並未廣及素未謀面、完全不相識之不特定人。而 黃發採 之上開住處車庫不能視為公共場所或公眾得出入之場所甚明。
２、次查同案被告丙○○於原審審理時供稱：伊與黃發彩認識是因為他是朋友的同事，一起喝過酒所以認識；「（該處是不是人人都可以進去？）不是，朋友認識才可以進去等語（見原審卷第36頁、第一二八頁）；被告甲○○於原審亦供稱：伊與黃發彩是朋友關係，是經過朋友介紹認識的，認識約2、3個月，當天伊不是第一次去，也不是第一次去那邊打麻將，有空就會去；「要去之前，我會先跟黃發彩約好再去，到的時候，黃發彩會幫我開門」等語（見原審卷第35、129頁）；同案被告乙○○於原審供稱：黃發彩是伊朋友的同事，伊和黃發彩聊天說會打麻將，黃發彩就說有空可以到他家打麻將，我們純粹是消遣，有輸贏；「與黃發彩是朋友關係，我都是假日，週六或週日去打牌，牌友大概就是黃發彩、黃先生、丙○○、還有幾個牌友，‧‧‧」等語（見原審卷第36、120頁），被告三人供述，核與同案被告黃發彩於原審審理時供述之情節相符（見原審卷第34頁）。
（四）綜上所述；桃園縣○○鄉○○路○○○號黃發彩之住處，既非屬公眾得出入場所，則被告甲○○在該址賭博行為，自不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪。
三、檢察官上訴理由指稱：倘黃發彩所邀集之人均為友人，何以無法供出「黃姓男子」之年籍資料？或衝入住處之5、6名男子之年籍資料？據此指摘原審認定該場所非不特定人任意得出入之場所云云。惟查案發當晚同在黃發彩住處打牌之人 黃健炘 係被告黃發彩之鄰居，而另一名「黃先生」則是黃健炘之朋友，「黃先生」亦係黃健炘帶去打牌之人等情，業據被告黃發彩於原審供明（見原審卷第九十六至九十九頁）。至於當晚固有其他5、6名真實姓名年籍不詳之成年男子至上開住處藉口詐賭並毆打現場人之行為，惟該等人均非黃發彩所熟識之人，該等人至現場傷害人身體及以強暴、脅迫使人行無義務之事，係偶發事件，並不能據此認定該等人平日即可自由進出上開住處，且案發當時係因黃發彩未將紗門鎖上，致使該5、6名真實姓名年籍不詳之成年男子得以闖入其內，並非黃發彩之住處車庫可供不特定之人自由進出，況依黃發彩上開供述可知上址只要有人在，就不會鎖門，至於未鎖門並不代表該處即可供不特定之人自由出入賭博。其他復查無積極證據足認該處為公共場所或公眾得出入之場所。是依上開說明，本件被告甲○○之賭博行為，僅屬違反社會秩序法，而與刑法之賭博罪構成要件有間，自難以該罪相繩。既不能證明被告甲○○犯賭博罪，自應為無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告甲○○犯罪，諭知無罪之判決，核無違誤，應予維持，公訴人上訴意旨仍執上詞，指摘原判決認事用法有誤，請求撤銷原審無罪之判決，改判有罪等語，其上訴無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第七庭審判長法官江國華
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國96年7月4日