臺灣高等法院96年度上訴字第1209號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1209號刑事判決

裁判日期：民國96年06月28日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1209號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服台灣基隆地方法院九十五年度訴字第六四六號，中華民國九十五年十二月十一日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六一號、第三二六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係成年人，於民國九十五年六月底、七月四日前某日，在網路ＵＴ男同志網站結識未滿十六歲之甲男（000年0月000日出生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲男），雙方並於九十五年七月四日上午，以行動電話聯絡相約，而於當日中午十二時四十分許，在基隆市○○路金中泰賓館門口碰面。二人碰面後，甲○○明知甲男係國三生，為十四歲以上尚未滿十六歲之少男，及自己感染人類免疫缺乏病毒（HIV感染，俗稱愛滋病毒），未採取安全防護措施而與人發生性行為時，易將愛滋病毒感染傳染於人。竟萌與甲男性交之犯意，且故意隱瞞自己感染愛滋病毒，要約甲男與其進入金中泰賓館一○五號房間，經甲男之同意，在未戴保險套或採取其他安全防護措施，將自己性器插入甲男肛門，與甲男為危險性行為，幸甲男未感染愛滋病毒。
二、案經甲男之母賴○○（真實姓名、年籍詳卷）訴由基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件被害人甲男於警詢中所為之陳述及疑似性侵害事件驗傷診斷書，雖為被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，均經被告表示無意見，且未聲明異議，本院審酌被害人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且於警詢時並無具結之可能，再者，上開驗傷診斷書之製作日期為九十五年七月五日，即為甲男與被告發生性行為之次日，是就該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而未戴保險套，與甲男於上揭時、地，發生性行為等情，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：「…他（指甲男）從來都沒有對我說，他未滿十六歲，所以我們才發生關係，是事後他才告訴我，他是國中生…」（九十六年四月十七日本院準備程序筆錄）、「…我們在網路聊天，我真的不知道他（指甲男）未滿十六歲…我是在完成性行為後，躺在床上，他跟我說的…」（九十六年六月七日本院審理筆錄）等語。經查：
㈠被告明知自己感染愛滋病毒，隱瞞而未戴保險套，經甲男之
同意，與甲男在上開時、地為性行為等情，已據被告坦認無訛，核與證人甲男於警詢及原審審理時證述之情節相符，復有疑似性侵害事件驗傷診斷書、基隆市衛生局九十五年七月十四日基衛疾壹字第○九五○○○九六○一號函所附傳染病個案報告單、基隆市安樂區衛生所愛滋病毒感染個案管理紀錄表在卷可稽（九十五年度偵字第三一六一號偵查卷宗證物袋，九十五年度偵字第三二六六號偵查卷宗第一頁至第三頁），足認被告之自白與事實相符，已堪認定。
㈡而愛滋病平均潛伏期約二至三個月，因此，於性行為後三個
月檢驗，可確認有無感染愛滋病，此有台北市立聯合醫院疾管院區（性防）九十五年九月二十二日北市醫傳字第○九五三三九七一七○○號函在卷可稽。甲男於九十五年七月十一日及九十五年十月十三日經人類免疫缺乏病毒酵素免疫檢驗抗體結果均呈陰性，此有上開台北市立聯合醫院疾管院區（性防）函及臺北市立聯合醫院九十五年十月三十一日日北市醫傳字第○九五三三九八五四○○號函附卷供參（原審卷證物袋），足認甲男未因與被告發生性行為，而感染人類免疫缺乏病毒。
㈢又甲男係000年0月000日出生，此有甲男年籍對照表
（九十五年度偵字第三一六一號卷第三十二頁證物袋內），被告於九十五年七月四日與甲男為性交行為時，甲男為十四歲以上，未滿十六歲之人。雖然被告辯稱其與甲男為性行為時，不知甲男未滿十六歲云云，然查，甲男於警詢時證稱被告知其僅十五歲，且於原審法院審理中亦到庭證述其與被告見面即發生性行為前，即告知被告其為國中生等語（九十五年度偵字第三一六一號偵查卷宗第七頁，九十五年十一月二十七日原審審判筆錄，原審卷第第三十八頁、第三十九頁），堪認被告與甲男發生性行為前，已知甲男僅為國中生，而未滿十六歲等情，再者，被告自承與甲男係在網路聊天室上認識甲男，並互留MSN帳號及電話號碼聊天聯絡等語（同前偵查卷宗第十頁），足見被告對於甲男應已有一定程度之認識，當無不知甲男僅為國中生之理，另觀諸甲男證稱其身高約一百六十餘公分，體重約六十一公斤，在班上屬中等身高（同前審判筆錄第三十八頁至第四十頁），依甲男身材非屬高大壯碩，堪認甲男之外貌應無使被告誤認其已滿十六歲之可能，足見被告所稱自甲男之皮膚及肩膀寬度，推斷甲男十七歲此節，當無可信。參以被告於原審法院審理時自承其知不能與未滿十八歲之人為性行為，且當時認為甲男約十七歲等情（同前審判筆錄，原審卷第四十三頁），被告既知不能與未滿十八歲之人為性行為，且懷疑甲男未滿十八歲，衡諸常情，被告為性行為前，應會詢問甲男之真實年齡，以避免涉犯刑責，然被告竟稱並未詢問甲男之年齡，顯與常情有違。由上可知，被告所辯其與甲男為性行為前，認為甲男約十七歲，係至性行為後，始知甲男未滿十六歲一節，係屬卸責之詞，無足採信。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人者，處七年以下有期徒刑；又未經隔離性器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，為危險性行為，但有其他安全防護之措施者，不在此限，後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條第一項及同條例施行細則第十一條第二款分別定有明文。本件被告與十四歲以上、未滿十六歲之甲男為性行為時，並未使用保險套，而直接以性器官進入甲男之肛門，業如前述，可見被告並未採取任何安全防護之措施，參酌上開法條之規定，應即屬危險性行為，而甲男並未感染人類免疫缺乏病毒，因此，被告應僅成立未遂犯。核核被告所為，係犯刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上、未滿十六歲之男子性交罪及後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條第三項、第一項明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人未遂罪。被告係於000年0月00日出生，於本案行為時係年滿二十歲之成年人，其明知自己感染人類免疫缺乏病毒，竟隱瞞而與十四歲以上未滿十六歲之甲男進行危險性行為，顯係故意對少年犯上開後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條第三項、第一項之罪，故應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，加重其刑；至於刑法第二百二十七條第三項之罪，係就被害人為少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第七十條第一項但書之規定，不得加重其刑。檢察官雖未引用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，然既已於犯罪事實欄明確記載相關事實，本院自應予以審理。被告以一行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，因兒童及少年福利法第七十條第一項前段關於故意對兒童或少年犯罪之加重處罰規定，係就一般刑罰規定中為犯罪客體之構成要件予以變更限定，成為另一獨立罪名，再就犯罪類型變更後之個別犯罪行為予以加重刑罰，性質上屬於刑法分則之加重，而後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條第一項罪名之法定刑為七年以下有期徒刑，被告故意對少年犯此罪，依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑後，法定刑提高為十年六月以下有期徒刑，其最高刑度顯較刑法第二百二十七條第三項為重，經比較結果，即應從較重之後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條第三項、第一項及兒童及少年福利法第七十條第一項前段之成年人明知自己感染人類免疫缺乏病毒，故意隱瞞而與少年進行危險性行為，致傳染於人未遂罪處斷，依未遂犯之規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條第一項、第三項、兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第十一條前段、第二百二十七條第三項、第五十五條、第二十五條第二項，並審酌被告明知自己感染人類免疫缺乏病毒，竟未告知甲男，復未採取任何安全防護措施，而與甲男為危險性行為，嚴重影響國民健康，並致甲男處於感染人類免疫缺乏病毒之高度危險中，惡性難謂輕微，且甲男十四歲以上未滿十六歲，智識及判斷能力尚未成熟，被告竟與之為性行為，顯已戕害甲男身心，影響甲男之正常發展，惟幸未致甲男感染人類免疫缺乏病毒，暨被告於法院審理中已表示悔意等一切情狀，量處有期徒刑三年。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。檢察官循甲男之母親即告訴人之聲請提起上訴，認原審量刑過輕云云。惟量刑屬法院之職權，原審之量刑，並無失之於輕之情形，檢察官上訴理由，並無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國96年6月29日附錄所犯法條：
後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條第一項明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人進行危險性行為或共用針器施打，致傳染於人者，處七年以下有期徒刑。
後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條第三項前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。