裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1575號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1575號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院審法院95年度訴字第3277號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6319號），及併案移送審理（95年度毒偵字第8155號、96年度毒偵字第281號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重零點貳貳公克）沒收銷燬之、分裝袋壹佰貳拾伍只沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分，與上訴駁回部分（施用第二級毒品部分處有期徒刑肆月），應執行有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重零點貳貳公克）沒收銷燬之、分裝袋壹佰貳拾伍只沒收。
事實
一、甲○○曾於民國82年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審以82年度訴字第2880判決判處有期徒刑3年2月，嗣經本院以84年度上訴字第56號判決駁回上訴確定，又於84年間因違反藥事法案件，經原審以84年度訴字第919號判決判處有期徒刑8月確定，而於88年2月10日執行完畢。復因施用毒品案件，經原審依檢察官聲請以87年度毒聲字第2665號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審依檢察官聲請以87年度毒聲字第3124號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於89年8月20日強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年9月11日以89年度戒毒偵字第614號為不起訴處分確定。而其又因施用毒品案件，經原審依檢察官聲請以裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於93年1月9日因執行他案停止戒治，於93年5月30日強制戒治期滿，並經原審以92年訴字1569號判決判處有期徒刑10月確定，於93年11月5日執行完畢出監。其後再因施用毒品案件，於94年9月8日為原審以94年度訴字第1457號判決判處有期徒刑7月確定，95年7月27日縮刑期滿，翌日出監。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之集合犯意，自95年9月9日上午6時30分許，至95年12月20日某時止，以每天施用1次之密集頻率，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號住處內，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食，或將海洛因倒入球狀吸食器內燃燒吸食其生成煙薰之方式，施用海洛因多次；另基於施用甲基安非他命之犯意，於95年9月9日上午7時許，在上址住處，以將甲基安非他命置於球狀吸食器內燃燒吸食其生成煙薰方式，施用甲基安非他命1次。期間於95年9月9日11時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號，為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因2小包（淨重0.14公克）及預備分裝海洛因及甲基安非他命供施用之分裝袋125個；又於95年11月13日11時20分許，在上址住處前，為警查獲；另於95年12月21日17時50分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄口，為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因3包（淨重0.08公克），而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
甲、程序方面查被告甲○○對於下列各項證據之證據能力均無意見，並同意作為證據（見本院卷第31頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
乙、實體方面
一、認定上述事實所憑之證據及理由：
（一）被告甲○○於原審及本院審理中之自白。
（二）扣案之第一級毒品海洛因5包及預備分裝海洛因及甲基安非他命供施用之分裝袋125個可佐。而扣案之海洛因5包，經送法務部調查局鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.22公克，有法務部調查局95年9月26日調科壹字第09523020940號、96年1月22日第00000000000號鑑定通知書各1紙在卷可稽（見毒偵字第6319號卷第36頁，原審卷第86頁）。
（三）臺灣檢驗科技股份有限公司95年9月20日出具濫用藥物尿液檢驗報告及查獲毒品危害防制條例姓名對照表各1份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年11月22日、96年1月4日濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單各2紙（見毒偵字第6319號卷第17、37頁，毒偵字第8155號卷第9、11頁，原審卷第44、46頁），可證被告有施用海洛因及安非他命之事實（至於臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年1月4日濫用藥物檢驗報告，初步以酵素免疫分析法檢驗結果，被告尿液呈安非他命類陽性反應。按酵素免疫分析法、薄層分析法等初步篩檢方法，都可能有干擾因素，造成假陽性反應，是以氣相層析質譜儀法（GC/MS）作為複驗方法，可排除偽陽性反應，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第135號函可佐。而被告尿液經以氣相層析質譜儀法複驗結果呈安非他命及甲基安非他命類陰性反應，已確認被告上開尿液報告以酵素免疫分析法之檢驗結果係屬偽陽性反應，是被告供述，其於95年12月21日遭查獲該次僅施用海洛因乙節，與事實相符，應可採信，併予敘明）。
（四）被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及法務部線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各1份，可證被告於強制戒治執行完畢5年內分別再犯施用海洛因及安非他命之事實。
（五）上開（二）至（四）證據，足以佐證被告首開自白與事實相符。
二、論罪之理由：
（一）核被告施用第一級毒品及第二級毒品安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一、第二級毒品行為各為施用高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）按刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。而施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20、23條所明定，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪（最高法院96年度台上字第1802號判決意旨參照）。經查，被告施用第一級毒品海洛因部分，自95年9月9日起至96年12月20日止，以每天1次之頻率施用海洛因，業據被告供陳在卷，參諸被告前有多次施用毒品之前科以觀，被告此揭自白應堪採信，被告施用海洛因，時間密接，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，揆諸前揭說明，應論以集合犯之包括一罪。而除被告95年9月9日上午6時30分施用海洛因之事實經檢察官起訴外，其餘被告施用海洛因之犯罪事實（含檢察官函請併案審理部分），雖未起訴，然與起訴部分有實質上一罪關係，亦為起訴效力所及，自為本院審判範圍，併予敘明。
（三）被告所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）又被告有前揭事實欄所指犯罪科刑及執行情形，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯，均應依法加重其刑。
三、原審就被告所犯上開第二級毒品部分，審酌安非他命為中樞神經興奮劑，使用者於初用時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感等效果，但多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日漸增加，長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，也常伴有自殘、暴力攻擊行為等，及被告有施用毒品之強制戒治紀錄，竟再施用毒品甲基安非他命而犯本罪，核其行為係屬戕害自身健康，暨其犯罪後能坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，核其認事用法及量刑並無不合，被告上訴就此部分未具理由，應予駁回。
四、原審就被告施用第一級毒品部分論罪科刑，固非無見，惟原審認本案起訴部分與檢察官併案審理部分，不具集合犯關係，而僅就被告95年9月9日上午6時30分施用海洛因之犯行論罪科刑，尚有未洽，被告此部分上訴請求併案審理，為有理由，爰由本院就原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告施用第一級毒品，不惟殘害個人健康，且潛在危及國民普遍之身心健康，誘發社會治安問題及被告於本案施用第一級毒品之動機、期間及犯罪後能坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。並與前述上訴駁回之施用第二級毒品安非他命部分有期徒刑4月，定其應執行之刑為有期徒刑一年。
五、扣案海洛因5包（合計驗後淨重0.22公克）內之海洛因為被告所有供施用之第一級毒品，而該毒品外包裝袋沾附毒品、若強予以完全析離，耗時費事，無執行之實益，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。預備分裝毒品海洛因、甲基安非他命用分裝袋125個，則為被告所有，預備施用毒品之器具，經被告 陳明 在案，依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官王梅英以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國96年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。