裁判字號：臺灣高等法院100年上字第1163號民事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度上字第1163號上訴人 楊豐文 訴訟代理人 郭睦萱 律師複代理人 徐碩延 律師
鄭諭麗 律師被上訴人 黃勝欣
黃淑玉 廖榮祥 鄭余炫 鄭余毓 陳明庭 黃 陳雪華 共同訴訟代理人 陳德聰 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月25日臺灣臺北地方法院100年訴字第1215號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於101年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審依民法第360條及第227條第1項規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本送達最後被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如任一被上訴人為一部或全部清償責任時，在其清償範圍，其他被上訴人免其責任。經原審判決駁回後，上訴人不服提起上訴，並變更訴之聲明為被上訴人應給付上訴人791萬5,606元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘291萬5,606元自民國101年11月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，另增加依民法第349條及第353條規定為請求。經核上訴人所變更之訴之基礎事實與原審之請求係屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，應予准許。其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應僅就變更之訴予以裁判。
二、本件被上訴人黃勝欣、廖榮祥、鄭余炫、鄭余毓、 黃陳雪華 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：伊前因購買被上訴人共有坐落於新北市○○區○○○段楓樹腳小段35、35-2、35-3、35-4、35-6、35-8、35-9、35-10、35-12、35-14、35-15、35-17、35-18、35-19（分割自35地號）等地號土地（以下合稱系爭土地），先於95年9月26日與被上訴人簽訂土地買賣契約書（以下稱第1份買賣契約），俟與系爭土地之佃農協商處理補償金完畢後，兩造遂於同年10月間簽訂土地買賣契約書（以下稱系爭買賣契約），用以取代第1份買賣契約。依系爭買賣契約第6條及第7條約定，被上訴人保證系爭土地產權清楚無其他權利糾葛，亦不得於締約後再為買賣、租賃、使用、借貸、提供擔保、設定他項權利或等影響伊之行為。詎共有人之一 鄭余哲 竟於96年2月16日將所有系爭土地應有部分連同其所有之土地，共同設定最高限額3,500萬元之抵押權（以下稱系爭抵押權）登記予訴外人 黃正園 ，造成系爭土地價值減損等情，爰依民法第360條、第227條第1項、第349條及第353條規定，求為命被上訴人賠償損害791萬5,606元及其法定遲延利息之判決。變更之訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人791萬5,606元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘291萬5,606元自101年11月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：系爭買賣契約係兩造為便於依土地法第34條之1規定辦理系爭土地應有部分全部之移轉登記而為，非基於系爭土地買賣之意思，屬通謀虛偽意思表示，應為無效，上訴人主張依系爭買賣契約第6條及第7條之約定請求伊等賠償損害，為無理由。又本件係依土地法第34條之1規定出賣系爭土地全部，非伊等代為出賣其他共有人之應有部分，本不就其他應有部分土地之出賣負瑕疵擔保責任，且共有人鄭余哲於96年2月16日設定系爭抵押權予黃正園，上訴人嗣於同年4月23日提存鄭余哲應有部分價金時，即已知悉系爭抵押權之存在，依民法第355條規定，伊等自不負瑕疵擔保責任。再上訴人於95年9月26日購買系爭土地之價額僅1億2,220萬元，而依中華民國不動產估價師公會全國聯合會所為不動產估價報告書，評估當時系爭土地價格為1億8,997萬4,538元，上訴人已可獲利達6,777萬4,538元。上訴人提存鄭余哲應有部分之買賣價金時，已明示以塗銷系爭抵押權登記為其領取提存物之對待給付條件，而鄭余哲迄未塗銷系爭抵押權登記，顯見其給付條件尚未成就，上訴人自應扣減該部分價金425萬元以折抵其就系爭土地之折價損害等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠變更之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請求免為假執行。
五、查系爭土地土地原為被上訴人與訴外人 鄭平雄 、鄭余哲、 鄭余弘 所共有，兩造簽訂系爭買賣契約，約定被上訴人將系爭土地出售上訴人，嗣被上訴人於96年1月23日、1月29日及2月12日通知共有人鄭平雄、鄭余哲、鄭余弘行使優先承買權未獲行使，乃於96年4月24日將系爭土地移轉登記為上訴人所有，共有人鄭余哲則於96年2月16日將其所有系爭土地應有部分1/24連同其他所有土地，共同設定最高限額3,500萬元之系爭抵押權予訴外人黃正園等事實，為兩造所不爭，復有系爭買賣契約書、存證信函、土地登記謄本附卷可稽，堪信為真實。
六、上訴人主張，被上訴人所移轉之系爭土地上設定有系爭抵押權，違反系爭契約第6、7條之約定，應依民法第360條、第227條第1項、第349條及第353條規定賠償伊因此所受價值減損之損害等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之
全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係（最高法院88年度台上字第1703號判決意旨參照）。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。是主張其意思表示係通謀虛偽而無效者，自應就前述通謀虛偽意思表示之要件負舉證責任。
㈡被上訴人雖抗辯，兩造先於95年9月26日在見證律師陳德聰
之見證下，分別就被上訴人各自持有系爭土地之應有部分簽訂第1份買賣契約，惟為辦理系爭土地之所有權移轉登記，地政士 李忠憲 乃於96年2月間依土地法第34條之1第1項規定，另行以倒填日期方式製作系爭買賣契約，依民法第87條第1項規定，系爭買賣契約應屬無效云云。惟查，第1份契約關於買賣標的係記載各被上訴人之應有部分（原審卷①第78-9
0頁）雖與系爭買賣契約記載系爭土地權利範圍全部有所不同，然辦理系爭土地移轉登記手續之地政士李忠憲於原審到庭證稱：「第一次與買賣雙方見面是在被告訴代陳德聰律師事務所，第一次他們是在協議買賣標的及三七五租約佃農的問題，有簽一份出售各地主應有部份之買賣契約書。但簽完後離開律師事務所的當天，買方及 仲介 說：這樣不對，買方其實是要買整塊土地，但因有部份共有人未到場，故買方說要依土地法第34之1可達一定比例方式來處理，必須另簽出售全部土地符合土地法第34條之1之契約，故交代我幫忙擬這樣的契約。我擬好買方所要求的契約後，通知買方及第一次有出席之地主來簽署我所擬的契約。而這份契約是為了要符合土地法第34條之1購買整筆土地之格式。故沒有要求全部要在同一個時間到場簽署，於是，他們是分別簽名用印，簽這份契約時買方並無與第一次的地主碰面。（提示系爭買賣契約書，是否你所說之為了符合土地法第34條之1之契約？簽約時你是否在場？）是。當時是由我拿給買方及第一次的地主簽的。…我有告訴第一次的地主說，再簽這份契約是為了符合土地法第34條之1之格式而簽的，這是買方說要買整筆土地的意思。印象中有一位地主說我是為了配合要出售整筆土地才簽這份契約的。我有說代書的立場只能依照買主所說要買整筆土地之意思來進行。」「（95年9月26日之立約日是買賣雙方簽約時之日期，還是嗣後倒填？）是倒填日期的，是為了要配合他們簽買賣契約之日期。買賣契約日期，是他們第一次簽約後沒多久，為了要辦理過全部的土地，至於簽的日期不可能是96年2月16日原因發生日期才簽署，因土地法第34條之1過戶，要較長的時間，印象中96年9月26日簽約後不久，就簽了原證1之契約（即系爭買賣契約）。」等語（見原審卷②第178-179頁），另陪同上訴人在場訂約之證人 林俊良 則於本院證稱：「我印象中，當時大概有六分之一的持分地主不同意用這個價格出售，因為同意的已經超過二分之一地主人數及持有比例，就可以援用土地法第34條之1來賣共有物。當初我的印象也只有六分之一地主當場沒有同意，就去提存，六分之一其中二分之一的人有去提領法院的提存金。」「…我現在回想起來，剛剛看到補充協議是放在被證1（即第1份買賣契約書）的3份約後面，順序上是簽了約，補充協議後來才補充，過戶是 李代書 在辦，他證言說需要再做一份契約，日期倒填跟原來契約一致，所以可能是後來再補原證1，那可能是被證1的3份約先簽，然後再簽原證1。」等語（見本院卷第55頁背面、第57頁背面），足見兩造原係簽訂第1份買賣契約，約定被上訴人出賣彼等所有系爭土地之應有部分，因上訴人欲購買系爭土地全部，且被上訴人應有部分總計已超過土地法第34條之1第1項規定，部分共有人處分共有物全部之要件，乃由地政士李忠憲擬具系爭買賣契約交由兩造簽署，並填具與第1份買賣契約相同之簽約日期，是系爭買賣契約係兩造為踐行土地法第34條之1第1項規定之程序所為合意，縱以倒填日期方式製作，然兩造確有買賣之真意，且均知悉系爭買賣契約係為配合土地法第34條之1第1項規定所簽署，其後被上訴人並依法寄發存證信函通知其他共有人行使優先承買權、完納稅捐及辦理系爭土地所有權移轉登記，自難認兩造係互相故意為非真意之表示而簽署系爭買賣契約，即難謂該契約為無效。被上訴人抗辯，系爭買賣契約因屬通謀虛偽意思表示而無效云云，尚不可採。
㈢上訴人雖主張，依系爭買賣契約第6條及第7條約定，被上訴
人保證系爭土地產權清楚無其他權利糾葛，亦不得於締約後再為提供擔保、設定他項權利或等影響伊權益之行為，詎系爭土地之共有人鄭余哲於系爭買賣契約簽訂後移轉所有權前，將其應有部分設定系爭抵押權予訴外人黃正園，造成系爭土地價值之減損，被上訴人應負權利瑕疵擔保及債務不履行責任云云。查系爭買賣契約固非屬兩造通謀虛偽所為之意思表示而仍有效，惟該契約乃系爭土地部分共有人之被上訴人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有土地之全部予上訴人，已如前述，則依前開說明，就同意出賣之被上訴人而言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分，其物權之處分乃係基於實體法規定而發生效力，被上訴人並非代理未同意出賣之鄭余哲與上訴人訂立買賣契約，更非就鄭余哲之應有部分與上訴人成立買賣契約，則被上訴人自不負鄭余哲應有部分之權利瑕疵擔保責任，此觀系爭買賣契約係將鄭余哲列為其他共有人，且未經鄭余哲簽署即明（見原審卷①第9頁）。而系爭買賣契約書第1條第1項關於買賣標的固記載：「土地坐落：台北縣○○鄉○○○段楓樹腳小段35、35-2、35-3、35-4、35-6、35-8、
35-9、35-10、35-12、35-14、35-15、35-17、35-18、35-19地號等14筆土地，權利範圍：全部」（見原審卷①第9頁）然證人李忠憲已證稱，係為配合土地法前開規定，另簽1份出售全部土地之契約所為，自難據該條文認被上訴人就鄭余哲所有系爭土地之應有部分與上訴人成立買賣契約。是鄭余哲雖於96年2月16日將其所有系爭土地應有部分連同其他所有土地，共同設定系爭抵押權予訴外人黃正園，然非被上訴人所為，且被上訴人就鄭余哲之應有部分並未與上訴人成立買賣之債權契約，另被上訴人就彼等自有應有部分亦無系爭買賣契約第6條所稱，產權不清楚或有其他權利糾葛之情事，且無系爭買賣契約第7條約定，於締約後再與第三人簽訂買賣、租賃、使用、借貸、提供擔保、設定他項權利或其他影響上訴人權益之情事，上訴人主張，被上訴人應負權利瑕疵擔保及債務不履行責任，洵屬無據。
七、綜上所述，被上訴人就訴外人鄭余哲之應有部分不負權利瑕疵擔保及債務不履行責任，從而，上訴人依民法第360條、第227條第1項、第349條及第353條規定，請求被上訴人給付791萬5,606元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘291萬5,606元自101年11月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月3日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月7日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。