裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡字第2577號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決103年度簡字第2577號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告凃宗明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第15686、15689號），本院判決如下：
主文凃宗明轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（檢驗前淨重零點參伍參壹公克，檢驗後淨重零點參參 伍伍 公克；純質淨重零點貳柒捌公克）、第三級毒品愷他命壹瓶（檢驗前淨重拾點貳玖 陸伍 公克，檢驗後淨重拾點貳捌陸伍公克；純質淨重捌點參陸貳捌公克），均沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據並所犯法條欄一第7行「於顆粒中檢出愷他命」之記載更正為「於粉末中檢出愷他命」及證據並所犯法條欄一第9行「於粉末中檢出愷他命」之記載更正為「於顆粒中檢出愷他命」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、按愷他命（Ketamine）尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥。愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦屬行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品。另藥品須經行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級管制藥品者，並應向該局申請核發製造同意書。所以，為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第20條第1款等規定。綜此，若案內愷他命（Ketamine）非屬醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局民國101年2月6日FDA管字第0000000000號函可考。準此，愷他命（Ketamine）仍屬藥品管理之範疇，其製造或輸入，應依藥事法相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條所稱之偽藥，亦非藥事法第22條第1項所規定之禁藥，則僅屬非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。
三、次按藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，乃以「『明知』為偽藥而轉讓」為構成要件，至所謂「明知」則指行為人對於前開偽藥之轉讓必須具有直接故意而言。查現行主張愷他命（Ketamine）係屬藥事法上之偽藥者，乃以愷他命（Ketamine）係為管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品，其製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後始得為之；而原料藥亦認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經核准，不得轉售或轉讓。又藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。而因行政院衛生署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命（Ketamine）原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入；另臨床醫療用之愷他命（Ketamine）為注射液型態，與刑事實務上一般施用者均以粉狀添加於香菸吸食顯有不同，是一般施用者所持有之愷他命（Ketamine）非屬合法製造，若亦難認係國外走私輸入，則為國內違法製造之偽藥無誤。姑不論此釋義學上之論據正確與否，前開論述過程，除牽涉管制藥品管理條例、藥事法等高度專業性之法律外，亦須對於愷他命（Ketamine）原料藥劑之型態有所認識，此等判斷既須同時具有法律、醫藥專業知識始能推導而得，何況政府對於不應施用愷他命（Ketamine）之宣導、或者傳播媒體關於施用愷他命（Ketamine）事件之報導，均著重於愷他命（Ketamine）為毒品之屬性，更難認「愷他命（Ketamine）為偽禁藥」屬一般人民均應具備之「常識」。退一步言，本件被告對於愷他命（Ketamine）係為毒品危害防制條例所列管之毒品、並非醫療用藥等情，雖應有所認識，然卷內並無任何積極證據，足資判斷被告對於伊所轉讓予 張閔傑 愷他命（Ketamine）是否曾經核准製造，遑論「明知」係為偽藥，自不能僅以該等愷他命（Ketamine）客觀上非供醫藥及科學上使用，遽謂被告主觀上亦「明知」該愷他命（Ketamine）為偽藥。
四、故核被告所為係違反毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。爰審酌被告與受讓人為朋友關係，無償提供 含愷 他命（Ketamine）香菸一根供受讓人施用之犯罪動機、目的、所生危害，坦認犯行之犯後態度，暨其家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、再按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自執有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決意旨參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命1包（檢驗前淨重0.3531公克，檢驗後淨重0.3355公克；純質淨重0.278公克）、第三級毒品愷他命1瓶（檢驗前淨重10.2965公克，檢驗後淨重10.2865公克；純質淨重8.3628公克）雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國103年12月30日
刑事第十三庭法官高如宜以上正本證明與原本無異。
書記官謝璧卉中華民國104年1月6日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件：
臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
103年度偵字第15686號103年度偵字第15689號被告凃宗明男41歲（民國00年0月0日生）
住臺南市○○區○○路○段000○0號11樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、 凃宗明明 知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得轉讓，於民國103年1月9日凌晨0時許，在臺南市○區○○路○段000號「假日汽車旅館」105室內，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將摻含第三級毒品愷他命之香菸一支，無償轉讓予張閔傑以火點燃吸食所生之煙霧施用。嗣於同日凌晨0時24分許，為警在上址查獲凃宗明持有第三級毒品愷他命1瓶（淨重10.33公克）、愷他命1包（毛重1.53公克）及K盤1個，並經採擷張閔傑送驗結果呈愷他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局及行政院海岸巡防署南部地區巡防局報由臺灣雲林地方法院檢察署簽請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉本署偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告凃宗明於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人張閔傑證述情節相符，且有臺南市政府警察局第一分局及行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南第二機動查緝隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、張閔傑尿液送檢真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份及現場照片6張在卷可稽。又扣案之粉末1包及顆粒1瓶經送驗後，於顆粒中檢出愷他命（Ketamine）之成分，純度為78.72％、純質淨重為0.2780公克，於粉末中檢出愷他命（Ketamine）之成分，純度為
81.22％、純質淨重為8.3628公克，有憲兵指揮部刑事鑑識中心103年5月8日憲直刑鑑字第0000000000號函附之鑑定書1紙附卷足憑，足認被告自白與事實相符，其犯嫌堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺南地方法院中華民國103年11月10日
檢察官張婉寧本件證明與原本無異中華民國103年11月14日
書記官王顯杰附錄法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。