裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3710號刑事判決
裁判日期：民國91年03月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三七一О號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等之家庭暴力案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度易字第八四五號，中華民國九十年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第五六三三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖供自己犯罪之用，而未經許可製造爆裂物，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案西瓜刀壹支、角尺壹支、爆裂物殘塊壹個，均沒收。
事實
一、丙○○與 王秀娟 係夫妻關係，乙○○、 王福慶 為王秀娟之弟， 王洪月娥 為王秀娟之母，丙○○與渠等間具有家庭暴力防治法第三條第一款、第三款、第四款所定之家庭成員關係。王秀娟因與丙○○感情生隙，於民國（下同）八十九年初搬至台北市○○區○○○街○段○○○巷○弄○號二樓，與母王洪月娥、弟乙○○、王福慶同住。丙○○並因對於王秀娟及渠等所生之子 劉堃保 、 劉堃裕 有家庭暴力行為，經台灣士林地方法院民事庭於八十九年三月二十九日依家庭暴力防治法之規定，以八十九年度緊暫家護字第一號裁定核發民事暫時保護令，裁定丙○○：
不得對被害人劉堃保、劉堃裕實施身體或精神上不法侵害之行為、直接或間接騷擾；最少應遠離被害人住所台北市○○區○○○街○段○○○巷○弄○號二樓至少二百公尺；不得恐嚇、騷擾及傷害被害人之母親王秀娟、大哥 劉堃弘 、外婆王洪月娥、阿姨 王秀容 、舅舅王福慶、乙○○。丙○○於八十九年三月二十九日當日即收受上開暫時保護令之裁定。詎丙○○為能與王秀娟見面，竟基於違反上開保護令之概括犯意，而有下列行為：
㈠於八十九年六月十一日上十一時三十分許，違反上開保護令之內容，至王秀娟
上址住處樓下等候，見乙○○自外歸來，即要求乙○○叫王秀娟下來，乙○○不從，雙方發生言語衝突，丙○○又基於傷害之犯意，自其所騎乘之機車內取出其所有之西瓜刀一支，朝乙○○之左肩及頸部砍打，因西瓜刀已鈍耄故砍打後即斷裂，丙○○再至其機車上持其所有之角尺一支，再砍打乙○○，致乙○○受有左側肩胛骨撕裂傷、左側頸部瘀腫、右側頸部瘀腫及右上臂疼腫等傷害，嗣因乙○○逃離現場，丙○○始騎車離去。
㈡丙○○離開現場後，仍有不甘，明知上址係王秀娟與王洪月娥、乙○○、王福
慶同住之處所，竟意圖恐嚇王秀娟及其家人生命、身體及財產等犯罪之用，於返家途中購買鞭炮一串，回到其位於台北縣○○鎮○○○街○○號二樓號住處後，將自鞭炮拆下約半聯之火藥放入其所有之玻璃瓶內，瓶口插上鞭炮之引信，再以其所有之膠帶將瓶口纏繞包覆起來，未經許可製造具有爆發性、破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀物之爆裂物，並連續違反上開保護令之內容，於翌（十二）日凌晨約二時許，再度前往王秀娟及其家人上址住處外面，其時王洪月娥已送乙○○就醫，僅王福慶一人在家，丙○○即點燃該爆裂物並朝上址二樓陽台丟擲，造成該陽台玻璃窗多扇破損（毀損部分未據告訴），致生危害於王秀娟等人之安全。嗣王洪月娥返家後，始在地上拾獲上開炸剩之爆裂物殘塊一塊（瓶口部分）。
二、案經被害人乙○○告訴台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實所憑的證據及理由：㈠上訴人即被告丙○○承認於八十九年三月二十九日當日在原審法院候審室收受
原審八十九年度緊暫家護字第一號裁定，並知悉王秀娟等人受有上開暫時保護令裁定，及其持其所有之西瓜刀打傷乙○○、未經許可以鞭炮火藥放入玻璃瓶內非法製成爆裂物後擲向王秀娟等人上址住處等事實。
㈡被告確經裁定不得對其子劉堃保、劉堃裕實施身體或精神上不法侵害之行為、
直接或間接騷擾；最少應遠離上開二人之住所台北市○○區○○○街○段○○○巷○弄○號二樓至少二百公尺；不得恐嚇、騷擾及傷害上開二人之母親王秀娟、大哥劉堃弘、外婆王洪月娥、阿姨王秀容、舅舅王福慶、乙○○，有原審八十九年度緊暫家護字第一號裁定一份在卷可參（見原審卷第一四二頁）。
㈢被告如事實欄一、㈠之犯行，除據乙○○指述甚明外，並有驗傷診斷書一紙在卷可稽（見偵查卷第九頁）。
㈣被告如事實欄一、㈡之犯行：
⒈已據告訴人乙○○指述、證人王福慶（見原審卷第一○一至一○四頁）、王
秀娟（見原審卷第三十頁）、王洪月娥（見原審卷第七十九頁）等人證述甚詳，雖原審卷第一○一頁筆錄就王福慶筆錄記載為「除證人乙○○外，其餘暫退庭」，致上開部分看似為乙○○之證言，惟：
⑴據乙○○於原審卷第十七頁中陳述，渠遭被告如事實欄一、㈠之傷害後，
即由其母送醫，事後乃聽「其兄王福慶」說當天晚上二、三點時，被告有丟東西至其等家中，當時渠並不在場。
⑵王洪月娥於原審卷第七十九頁中亦稱爆炸當時只有「王福慶」在家。
⑶查原審於九十年八月二日庭訊時（見原審卷第九十九頁至一○九頁），到
庭應訊者有被告及證人王福慶、乙○○、王秀娟。該次庭訊其中如原審卷第一○一至一○四頁所載，乃敘述在家聽到爆炸過程之情事，其中第一○二頁並提到我弟弟被殺傷隔一、二小時的凌晨，警察把我媽媽、弟弟送到醫院驗傷，當時只有我一個人在家，我聽到一個爆炸聲，這個聲音比鞭炮聲還大：：」。證人敘述完畢後，原審乃先點呼被告入庭（見原審卷第一○四頁），再點呼王秀娟、「乙○○」入庭。
⑷核諸⑴至⑶各點足知，第一○一至一○四頁之陳述者，實為王福慶，原審卷第一○一頁誤載為乙○○，茲予更正。
⒉被告所製作之爆裂物確屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所稱之爆裂物：
⑴按刑法上所謂「爆裂物」，係指其物有爆發性具破壞力，可於瞬間將人及
物殺傷或毀物而言，最高等法院二十二年度上字第四一三一號著有判例，⑵本件扣案之爆裂物殘塊經原審送法務部調查局鑑定結果，認：該物品經檢
視其外部，以醫藥用膠帶纏繞包覆，正面小孔周圍有灼燒過痕跡，底部可見玻璃碎磈中夾雜矽樹脂及少許黑色殘跡；經將疑似爆裂物剖開檢視，其僅是一個破碎的白色玻璃瓶瓶口部分，綜觀研析送鑑物件應係爆裂物爆炸後的殘塊，其裝置係將黑色火藥放入玻璃瓶內，取白色矽樹脂及玻璃塞住瓶口，再以膠帶纏繞瓶口而成，以外接火藥引線方式引爆，由送鑑爆裂物殘塊破碎情形研判，該裝置物的威力足致傷人毀物的程度，認為屬於槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「爆裂物」項目，此有該局九十年六月八日陸（三）字第九○○三五○六八號鑑定通知書一紙附卷可憑（見原審卷第八十六至八十八頁）。
⑶而鑑定人即法務部調查局鑑識人員 銀丕勤 於原審審理中證稱：本件依其裝
置來判斷，此瓶子連瓶口都破碎，由殘存的玻璃可以看見連這些玻璃都破得很碎，可想它的瓶身一定也破得很嚴重，被告將火藥放在瓶底，離瓶口還有一段距離，卻仍然還可以將瓶口炸成破碎，可見瓶底的威力更大，所以他裝置的威力滿大的；一般鞭炮是用厚紙包裝，爆炸時只是聲音大，但紙張不會傷人，可是以玻璃包裝，爆炸的一瞬間玻璃可能會傷人，一般爆裂物就是加上這種可以傷人的包覆物，它爆炸時就利用這個包覆物來傷人，與鞭炮是不同的；本件爆裂物具有瞬間破壞力，一般火藥量的多寡，是決定它爆炸威力的大小，但是它的裝置如何，則是決定是否有會有殺傷力；本件不可能是瓶子先破掉再爆炸，如果是這樣，瓶口不可能破成那個樣子，本件應該是火藥先在瓶內爆炸，再把瓶子炸破等語（見原審卷第一二一至一二六頁）。
⑷本院為求慎重，再將本件扣案之爆裂物殘塊送內政部警政署刑事警察局鑑
定結果，亦認係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有破壞性與殺傷力之爆裂物，有該局九十一年一月十六日偵五字第一○八○○號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見本院卷第四十八頁）。
⑸綜前所述，本件被告製作之爆裂物，其內填充物雖為鞭炮火藥，然因其係
以玻璃瓶包裝，並以膠帶纏繞包覆，外加引信，依其裝置及用途，具有爆發性、破壞力，於引爆時自可利用其包覆之玻璃瓶，達瞬間毀物傷人之程度，此徵以八十九年度家護字第九四號影卷內之照片十五幀，可見被害人上址住處陽台之玻璃窗多扇破裂，破裂之玻璃四散掉落在陽台上益明，此自與一般點燃丟擲鞭炮之結果不可同日而語。從而上開物品確實屬於槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「爆裂物」無訛。
⒊被告製造上開爆裂物係在如事實欄一、㈠所載毆打乙○○後不久，且製造完
成後，隨即持用丟擲於王秀娟與其家人之住處，此亦為被告所自承（見原審卷第六十七頁），足見被告係意圖供自己恐嚇犯罪之用而製造上開爆裂物。
⒋被告丟擲上開爆裂物之恐嚇行為，對王秀娟及其家人之生命、身體及財產已致生危害於安全亦堪認定。
㈤此外並有被告持以砍打乙○○之西瓜刀一支、爆裂物殘塊一塊扣案可佐。綜上所述，被告犯行應堪認定。
二、對被告辯解的判斷：㈠被告辯稱：我確實有用西瓜刀打乙○○，但角尺只有拿出來，並未用來打人；
而且我並非故意製造爆裂物去傷害人，因為買不到大龍炮，小聯炮聲音不夠大，所以才做這個爆裂物，目的只是想嚇嚇他們，不知如此嚴重。及至本院又辯稱：我並沒有恐嚇、傷害他們的意圖。
㈡經查，被告前揭辯解與本院所舉前述事證不符，是其空言辯解顯屬飾卸之詞而無足採。
三、論罪的理由：㈠按被告與王秀娟係夫妻關係，乙○○、王福慶為王秀娟之弟，王洪月娥為王秀
娟之母，丙○○與渠等間具有家庭暴力防治法第三條第一款、第三款、第四款所定之家庭成員關係，且經原審民事庭裁定禁止實施家庭暴力行為。
㈡核被告丙○○傷害乙○○及製造爆裂物丟擲以恐嚇王秀娟及其家人之所為，係
犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、第三百零五條之恐嚇罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項意圖供自己犯罪之用製造爆裂物罪、家庭暴力防治法第五十條第一款、第二款、第四款之違反保護令罪。
㈢被告傷害犯行與其該次之違反保護令罪間，具一行為觸犯數罪名之想像競合犯關，應從一重之違反保護令罪處斷。
㈣被告數次違反保護令之犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯一罪，並加重其刑。
㈤被告連續違反保護令罪，與其丟擲爆裂物所犯恐嚇罪、違反槍砲彈藥刀械管制
條例第七條第三項之罪，亦具一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重論以違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之罪。
㈥又本件起訴書雖未敘及被告有違反保護令之事實，惟此部分與經起訴部分有裁
判上一罪關係，而為起訴效力所及；至起訴書雖未論及被告觸犯槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯行，惟其事實欄已有記載，應認已起訴在內。本院均應予審究。
㈦又依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋之意旨，本諸法治國家保障人身自
由之基本原則，保安處分中之強制工作，本質上雖係為預防將來之犯罪行為，防衛社會需要而設，但其對人身自由之限制，性質實與刑罰同，基於罪刑法定主義及法律不溯既往、法律安定性與法律可預測性等原則，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項新增之強制工作處分規定不利於行為人，仍應適用不溯既往及從新從輕原則，在該條例修正公布施行前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該條例修正公布施行後為裁判時，不得依該項規定宣告強制工作，最高法院九十年度台上字第六二八號判決可資參考。茲被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，而於九十年十一月十四日經總統公布實施，並於同年月十六生效，其中第十九條有關保安處分之規定已經刪除，揆諸前揭說明，此時仍應比較新舊法，且以新法對被告較為有利，爰依刑法第二條第一項前段，適用修正後之新法。從而本件即無須斟酌被告應否交付強制工作。
四、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
⒈原審認被告並基於恐嚇之犯意，於八十九年四、五月間某日，寫信至王秀娟
上址住處，信中提到「你弟弟再怎麼樣，我就殺了他」、「叫你弟小心一點，哪天在路上讓我碰到，怎麼死的都不知道」等加害生命之事之話語恐嚇乙○○生命及騷擾王秀娟，使渠等心生畏懼，致生危害於乙○○之生命安全，並違反上開不得恐嚇、騷擾王秀娟、乙○○之保護令內容，而認此部分亦犯刑法第三百零五條之恐嚇罪及家庭暴力防治法第五十條之違反保護令罪。惟查：
⑴此部分事實，並無上開信件扣案，其文字內容究竟如何？「你弟弟再怎麼
樣，我就殺了他」、「叫你弟小心一點，哪天在路上讓我碰到，怎麼死的都不知道」等詞，究為信中之文字或僅為告訴人乙○○、證人王秀娟就信內文字之解讀，即無從稽核。此外又無其他證據，尚難遽憑告訴人乙○○及證人王秀娟之指稱，即認被告確有此節犯行。
⑵原審未察，就此部分亦認成立前開二罪，且認雖未經起訴，仍為起訴效力所及，其見解即有未合。
⒉原審未及比較新舊法，而引用以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條為解
釋對象之司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，闡釋原判決不適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，揆諸本判決五、㈥之說明，仍非適法。
⒊又檢察官確已起訴被告於八十九年五月中旬某日，打電話至乙○○家中，對
乙○○揚言：「若不叫王秀娟出來，要找人把你殺掉，不要在外面讓我碰到」等語，並認此部分觸犯恐嚇罪（另詳本判決五之說明），是檢察官起訴範圍已臻明確。乃原審竟逕謂此屬公訴人之誤載，而更正此部分起訴書之記載為被告係以信件恐嚇乙○○，亦非允洽。
⒋又原判決據上論結欄漏引現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，自屬未當。
⒌被告上訴空言否認犯行，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，仍應撤銷改判。
㈡自為判決的科刑理由：
⒈查被告製造上開爆裂物後丟擲恐嚇王秀娟及其家人，手段雖惡劣且危險，然
其用以製造爆裂物之材料為一般玻璃瓶及鞭炮火藥，而鞭炮屬一般黑火藥，非炸藥之一種，其爆炸威力較一般炸彈小很多等情，已據鑑定人銀丕勤於原審調查中證述明確，是被告用以製造爆裂物之材料、所產生之威力及造成之破壞結果，與一般具有強大威力之制式炸彈、砲彈相比，情節顯較輕微，然槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之罪本刑為死刑或無期徒刑，苟論以被告最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀應尚可憫恕，爰依刑法五十九條規定酌減其刑。
⒉審酌被告之生活狀況、智識程度、與被害人之關係，其犯罪之動機、目的、
刺激、手段及犯罪後能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日之標準，以示懲儆。
⒊扣案之西瓜刀及未扣案之角尺各一支，均係被告所有，且供被告傷害乙○○
所用之物，業據被告供承在卷，西瓜刀業已扣案，角尺雖未扣案，惟亦未能證明已滅失，均應併予宣告沒收；另扣得之爆裂物殘塊部分，因瓶身已炸碎爆裂，內無火藥，已非屬違禁物，然此扣案之殘塊為被告所有，且供其犯罪所用之物，仍應依刑第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。
五、對於其他公訴事實的判斷：㈠公訴意旨另以：被告於八十九年五月中旬某日，基於恐嚇犯意，打電話至乙○
○家中，對乙○○揚言：「若不叫王秀娟出來，要找人把你殺掉，不要在外面讓我碰到」等語，因認被告此部分涉有刑法第三百零五條之恐嚇罪嫌。
㈡惟被告堅決否認涉有此部分罪嫌，辯稱：電話中只有叫乙○○下來，並沒有講恐嚇性的話等語，經查：
⒈告訴人乙○○於偵查中，固稱遭被告電話恐嚇，唯內容僅為「在外面，不要
讓我看到（見偵查卷第六頁背面）、「有種下來」（見偵查卷第二十頁背面），其內容均未提及欲加害告訴人之生命、身體、自由、名譽、財產之事，與恐嚇罪之構成要件不符；嗣於原審時告訴人又稱被告於電話中並未殺人的話（見原審卷第十七頁）。
⒉綜合告訴人所述，尚難認被告於電話中有何恐嚇告訴人之犯行，此外又查無
其他積極證據足認被告涉有此部分犯行，本應為無罪之判決，茲公訴人認此部分行為與前揭丟擲爆裂物恐嚇有罪部分間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。附此敘明。
六、適用的法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡家庭暴力防治法第五十條第一、二、四款。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項。
㈣刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、、第二百七十七條第一
項、第三百零五條、第五十五條、第五十九條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款。
㈤罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。
㈥現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十五日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李錦樑法官范清銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃麗玲中華民國九十一年三月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝峰槍、卡柄槍、自強步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲槍、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
中華民國刑法第二百七十七條
(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第三百零五條
(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
家庭暴力防治法第五十條違反法院依第十三條、第十五條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下罰金︰
一禁止實施家庭暴力行為。
二禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三命遷出住居所。
四遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五命完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導。