裁判字號：臺灣嘉義地方法院89年婚字第76號民事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：離婚
臺灣嘉義地方法院民事判決八十九年度婚字第七十六號
原告乙○○訴訟代理人 林資惠 被告甲○○右當事人間請求履行同居事件，本院判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告及被告各負擔二分之一。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)先位聲明：請求判決准許原告與被告離婚。
(二)備位聲明：被告應與原告同居。
二、陳述：兩造於八十六年十二月二十八日結婚，目前仍有合法婚姻關係，不料被告竟於民國八十七年九月十八日召集其弟妹至原告住所攜帶衣物細軟後不告而別，迄今音訊全無，顯有惡意遺棄原告，依法請求離婚；惟若法院認為原告之離婚請求為無理由，則因被告已離家一年多，拒絕與原告同居，違背同居義務，為此以備位聲明請求被告應與原告同居。
三、證據：提出戶籍謄本一件為證，並聲請訊問證人 張黃絨 。事實
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：我不可能回去，原告養不起我，而且原告有智障，婚前我不知情，我和婆婆相處也不融恰。
理由
一、本件原告主張：兩造於八十六年十二月二十八日結婚，目前仍有合法婚姻關係，不料被告竟於民國八十七年九月十八日召集其弟妹至原告住所攜帶衣物細軟後不告而別，迄今音訊全無，顯有惡意遺棄原告，依法請求離婚；惟若法院認為原告之離婚請求為無理由，則因被告已離家一年多，拒絕與原告同居，違背同居義務，為此以備位聲明請求被告應與原告同居等語。被告則以：原告養不起我，而且原告有智障，婚前我不知情，我和婆婆相處也不融恰等語資為抗辯。
二、查原告主張兩造夫妻關係現仍存續中，被告於民國八十七年間無故離家出走，迄今音訊全無，顯有惡意遺棄原告之事實。經本院按前述戶籍謄本記載被告之娘家住址為開庭通知，而為其父代為收受後，被告亦確實有於開庭當日出庭，則原告上開主張即難採信。參酌，被告係以原告養不起我，而且原告有智障，我和婆婆相處也不融恰，所以才不願回去等情，可見，本件純屬夫與妻雙方一時爭吵誤解，被告生氣下自行回娘家居住，並非全無音訊，當然被告亦無惡意遺棄原告之意才是。是原告先位聲明以被告自八十七年九月十八日召集其弟妹至原告住所攜帶衣物細軟後即不告而別，「迄今音訊全無，顯係惡意遺棄」，請求與被告離婚，為無理由，應予駁回。
三、至於被告已有一年多以上之時間未返家與原告同居之事實，已據證人張黃絨證述明確，且被告當庭亦不否認，堪信為真實。按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。民法第一千零零一條有明文規定。然而，本件被告以「原告養不起我；原告有智障，婚前我不知情；我和婆婆相處也不融恰」等理由抗辯，衡以常理，並依日常社會生活經驗，均尚難以認定為「有正當理由」不能同居。故被告不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是原告備位聲明依上開規定訴請被告履行同居為有理由，依法應予准許。
據上論結：本件原告先位之訴無理由，備位之訴，為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九但書條判決如主文。
中華民國八十九年六月三十日~B臺灣嘉義地方法院民事庭~B法官蕭道隆右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日向本院提出上訴狀中華民國八十九年七月四日~B書記官李銷勳