裁判字號：最高法院94年台非字第16號刑事判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台非字第一六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
籍設台灣省台北縣板橋市○○街○○巷○○號4樓號2樓上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年五月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第四二三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令。又第二審法院須被告經合法傳喚無正當理由不到庭時，始得不待其陳述逕行判決。此觀之刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第三百七十一條規定自明。經查本件被告因另犯毒品危害防制條例案，於（民國，下同）九十三年四月二十三日至九十三年六月十日羈押在台灣台北監獄台北分監執行，有該分監北分監總證字第一四一四號出監證明書在卷可稽。原審於九十三年五月十七日審判期日雖已將傳票送達，惟屆時未派警提訊，遽認被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，其所踐行之訴訟程序，顯係違背法令。二、案經確定且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴以對於確定判決，始得提起，此觀刑事訴訟法第四百四十一條規定自明，如判決尚未確定，則雖發見該案件之審判程序有所違背，儘可依通常上訴程序救濟，要不得提起非常上訴。公示送達，以被告之住居所、事務所及所在地不明者，始得為之，如被告所在地甚明，不向其所在地送達，而逕以公示送達方式，以為送達，即不發生送達之效力（本院六十六年台非字第一六七號判例要旨參照）。又送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項定有明文；寄存送達，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條第一項之規定，亦係以不能依民事訴訟法第一百三十六、一百三十七條規定為送達者，始得為之。是倘應受送達人係在監執行之人，即應依該規定而為送達，不能視其為所在不明，而逕以公示送達方式為送達，或以寄存送達方式為送達，該送達不能發生送達之效力，從而此項方式所送達之判決，無由確定，自不得對之提起非常上訴。本件依非常上訴意旨載稱被告甲○○自九十三年四月二十三日至九十三年六月十日間係經羈押於台灣台北監獄台北分監執行，原審不察，其九十三年五月七日（非常上訴理由書誤載為十七日）審判期日並未派警提訊，遽認該被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，其所踐行之訴訟程序違背法令等情，縱屬無訛；但卷查原審判決後，其對被告甲○○所為判決正本之送達，係於九十三年五月二十四日將判決正本寄存於台北縣政府警察局三重分局三重派出所，另以該被告有刑事訴訟法第五十九條第一款情形為由，於九十三年六月十日為公示送達之公告，有原審卷附送達證書、公示送達公告、公示送達證書可稽，並未依上開規定對該被告為送達，揆諸首揭說明，自難認其對該被告之送達判決正本，係已發生合法送達之效力。原判決關於被告甲○○部分，既未經對該被告合法送達判決正本，其上訴期間無從起算而尚未確定，縱有非常上訴意旨所指判決違法之情形，仍可依通常上訴程序予以救濟，自不得對之提起非常上訴，本件非常上訴即難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十四年一月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十八日
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