裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第720號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第720號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺東武陵監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第438號），及移送併辦（95年度毒偵字第1650號），經被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案海洛因（壹包淨重零點零柒公克）、海洛因壹包（驗餘含包裝重零點貳伍肆公克、壹包淨重零點零貳公克）沒收銷毀之，注射針筒貳支、削尖吸管肆支、包裝袋貳只（合計重零點參玖公克）均沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2117號、88年毒聲字第2640號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年毒聲字第3073號裁定送強制戒治，後經本院以88年度毒聲字第5676號裁定停止強制戒治，並於停止強制戒治期間交付保護管束，復經本院以89年度毒聲字第122號裁定撤銷停止戒治繼續執行殘餘戒治，於90年2月8日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年2月16日以90年度戒偵字第147號不起訴處分確定。於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1092號裁定送強制戒治，後經本院以92年度毒聲字第717號裁定停止強制戒治，並於停止強制戒治期間交付保護管束，至92年7月25日期滿，並由檢察官提起公訴，經本院以91年度訴字第1307號判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年6月確定。另於89年間因竊盜案件，經本院以89年度壢簡字第1388號判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院駁回上訴確定。前開2罪自92年4月9日起接續執行，於93年11月
4日假釋出監，後經撤銷假釋，於94年6月3日入監執行殘刑4月11日，於94年10月13日縮刑期滿執行完畢。詎其不知警惕，基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，先後於95年
1月6日、同年3月12日，在桃園縣平鎮市某處，以將海洛因摻入香菸後燒烤之方式連續施用第1級毒品海洛因2次。
嗣先 於95年1月9日17時許，在桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○號地下室為警查獲，並扣得其所有供施用之第1級毒品海洛因2包（1包淨重0.07公克，空包裝重0.22公克；1包含包裝重0.264公克），其所有供其預備施用海洛因所用之注射針筒2支、削尖吸管4支；再於同年3月14日21時10分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號為警查獲，並扣得其所有供施用之第1級毒品海洛因1包（淨重0.02公克，空包裝重0.17公克）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，核先敘明。
二、被告甲○○於本院審理時對前揭犯罪事實坦承不諱，又被告於95年1月9日、同年3月14日為警查獲後採集之尿液，經送臺灣驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡等鴉片類陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人姓名編號對照表各1份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告
2份在卷可佐，且被告自承於95年1月9日警查扣得之第1級毒品海洛因2包（1包淨重0.07公克，空包裝重0.22公克；1包含包裝重0.264公克）、注射針筒2支、削尖吸管4支；於同年3月14日為警查扣之第1級毒品海洛因1包（淨重0.02公克，空包裝重0.17公克），均係供其施用之毒品或預備供其施用毒品所用之物，由被告2次為警查獲時，均同時查獲毒品或施用工具，可徵被告隨身攜帶毒品以施用，足認被告前開自白連續施用毒品一節核與事實相符，堪信為真。又被告於88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2117號、88年毒聲字第2640號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年毒聲字第3073號裁定送強制戒治，後經本院以88年度毒聲字第5676號裁定停止強制戒治，並於停止強制戒治期間交付保護管束，復經本院以89年度毒聲字第122號裁定撤銷停止戒治繼續執行殘餘戒治，於90年2月8日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年2月16日以90年度戒偵字第147號不起訴處分確定。再於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1092號裁定送強制戒治，後經本院以92年度毒聲字第717號裁定停止強制戒治，並於停止強制戒治期間交付保護管束，至92年7月25日期滿，並由檢察官提起公訴，經本院以91年度訴字第1307號判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑
1年6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪，核與同條例第23條第2項所定相符，自應依法訴追。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前第56條係規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以1罪論。但得加重其刑至2分之1」，將連續犯數犯行論以1罪，而修正後因業已無前開規定，則應將數罪併罰，故比較新、舊法結果，被告前開2次施用毒品犯行，若予分論併罰，顯較修正前得加重2分之1為重，故以舊法較為有利於被告。
⑵被告行為後，刑法第47條關於累犯之規定，業於94年1月
7日修正，並於95年7月1日施行，修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後為第47條第1項，並修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，故依修正後之規定，僅限於「故意」再犯有期徒刑之罪，始有累犯之適用，本案被告於有期徒刑完畢5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。⑶綜合修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後
刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
（二）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告於施用前後而持有第1級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告先後2次施用第1級毒品海洛因之行為，係在緊接之時間內，利用相同之機會，以相同之手法觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前依刑法第56條之規定以一罪論並依法加重其刑。再被告95年3月12日之施用第1級毒品海洛因犯行（即檢察官以95年度毒偵字第1650號移送併辦部分），與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，該部分為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。另公訴人雖認被告自95年1月4日至同年月9日止有連續施用海洛因犯行，然被告於警詢時係稱其最後一次於95年1月9日施用海洛因、安非他命等語（見95年度毒偵字438號卷第15頁），其並未明確陳述其有確於公訴人所指於95年1月4日至同年月9日之連續施用海洛因犯行，且依被告前開所稱，其所施用者兼有海洛因及安非他命，故其所稱施毒品期間或兼指海洛因及安非他命，要難以此推論被告有於公訴人所指期間連續施用海洛因犯行。至被告為警查獲後之驗尿報告，亦僅能證明被告為警查獲前確曾施用毒品1次，而被告既以於本院審理時具體表明其施用海洛因之期間為95年1月6日，自應以被告此部所述為準。故公訴人所指逾前開事實欄所述被告施用海洛因犯行之部分，既未經被告自白，復乏其餘證據佐證，此部分之犯罪即屬不能證明，惟此部分犯行與前揭論罪科刑之犯行部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及強制戒治，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本案，顯見其意志不堅，委無足取，併衡其犯罪動機、目的、為警查獲施用毒品之次數僅2次、所犯施用毒品犯行究為自戕行為，及被告犯罪後於本院審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，認量處如主文所示之刑，以足資懲警。
（三）95年1月9日為警查扣之第1級毒品海洛因2包（其中1包淨重0.07公克，另1包含包裝原重0.264，驗餘含包裝重0.254公克）、同年3月14日為警查扣之第1級毒品海洛因1包（淨重0.02公克），係本案查獲之第1級毒品，且其中含包裝重之該包海洛因，因其外包裝與其內海洛因合併秤重（有行政院衛生署管制藥品管理局95年6月2日管檢字第0950005302號檢驗成績書1份在卷可參），足見該外包裝有海洛因黏附其上而無法析離，故其餘2包海洛因及該包連同包裝秤重之海洛因，不問屬於何人所有，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另95年1月9日為警查扣之注射針筒2支、削尖吸管4支，係被告所有，預備供其施用海洛因所用之物，及前開與其內海洛因分別秤重之包裝袋2只（合計總重0.39公克），其能與其內第1級毒品海洛因分別秤其重量，有法務部調查局95年3月13日調科壹字第08001072300號、該局同年5月1日調科壹字第08001102700號函各1份在卷可參，則前開2只空包裝袋既與其內第1級毒品海洛因無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（參最高法院92年度臺上字第6911號刑事判決意旨），而該等包裝袋具有防止本件第1級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕並便於被告施用海洛因，屬被告所有，供其施用第1級毒品海洛因所用之物等情，業據被告於本院審理時自承在卷，依從刑附屬於主刑之原則，均依修正前刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至95年1月9日為警查扣之玻璃球吸食器1組，被告陳稱與本案施用海洛因無關，且觀諸被告係以將海洛因摻入香菸燒烤或欲以針筒注射方式施用海洛因，確毋須使用該玻璃球吸食器，此與本案犯罪無涉，及95年1月9日為警查扣之白粉2包，經送法務部調查局鑑驗結果，合計淨重8.02公克，未含法定毒品成分，均另不就此為沒收之諭知。
四、至公訴意旨另認：被告甲○○基於持有第2級毒品安非他命之犯意，而於95年1月9日為警查獲持有第2級毒品安非他命部分，因前開所稱之扣案物經查為第1級毒品海洛因一節，有行政院衛生署管制藥品管理局95年6月2日管檢字第0950005302號檢驗成績書1份在卷可參，是公訴人業撤回此部份之起訴，有95年度聲撤字第22號撤回起訴書1份在卷可按，本院自不就此為審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第第1項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第九庭法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官許弘樺中華民國95年9月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。