裁判字號：最高法院93年台上字第4013號刑事判決
裁判日期：民國93年08月05日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四０一三號
上訴人甲○○選任辯護人 莊明智 律師右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月八日第二審判決（九十年度上訴字第一五０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一０二三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○素行不良，前因煙毒案件，經原審法院以八十一年度上訴字第二六一九號判決，判處有期徒刑三年二月；於八十三年一月間又因竊盜等案件，經判處有期徒刑三年四月；八十三年一月間又因貪污案件，經判處有期徒刑八月，褫奪公權一年；八十三年三月間又因煙毒等案件，經判處有期徒刑四年六月；八十四年三月間再因竊盜案件，經判處有期徒刑一年六月，後四罪因合於定應執行刑要件，嗣經裁定定應執行有期徒刑九年八月，並與原審法院前開八十一年度上訴字第二六一九號判決所處有期徒刑三年二月合併執行，於八十七年十月三日假釋，刑期至九十四年十月二十九日屆滿，現仍在假釋中，仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之改造手槍，因於八十八年間，自其友人 李漢卿 處（已於八十九年一月十七日死亡）得知有仿Walther廠七．六五半自動手槍製造之具有殺傷力改造金屬玩具槍（FS-0607型）一把（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個），及具殺傷力之改造子彈五顆，藏置於彰化市○○路建國橋附近，李漢卿並帶其前往察看及告以若有需要可隨時前往取出使用。嗣上訴人與 李明峰 、乙○○三人於八十九年五月十一日晚上十一時許，在台中市○○○路「金錢豹舞廳」消費時，上訴人因細故與數名不詳姓名年籍之男子發生衝突而遭毆打，上訴人不甘受辱，為尋仇報復，遂囑不知情之乙○○駕駛車牌號碼00｜１９７８號自用小客車搭載其與亦不知情之李明峰返回彰化市，行至上開藏匿槍彈地點附近時，由上訴人單獨下車前往上開藏匿槍彈地點，取出上開仿Walther廠七．六五半自動手槍製造之金屬玩具槍一把及改造子彈五顆藏放在身上備用，而未經許可，無故持有上開槍、彈。嗣於翌日上午二時五十分許，上訴人再囑乙○○仍駕駛原車與李明峰三人返回「金錢豹舞廳」尋覓仇家，惟未尋見，乃打消前開受辱尋仇報復之意，而搭載該舞廳小姐 林筱芸 、 劉玉茹 外出。迄同日上午三時許，車行至台中市○○○路與文心路口時，適遇台中市警察局刑警隊據報派員循線攔檢，經員警鳴警示燈及警報，示意乙○○停車受檢，並以兩部偵防車前後包抄攔住乙○○所駕駛之前揭車號00｜１９７８號自用小客車。詎警員 楊春賢 等人下車出示證件表明身分，欲執行盤查職務時，坐在車內右前座之上訴人因恐持槍犯行遭查獲，為拒絕受檢，竟示意乙○○駕駛上開自用小客車，加速衝撞執勤公務之偵防車，乙○○果依上訴人之意，而基於共同犯意聯絡，由其以所駕自用小客車加速強行前後衝撞，致前後包夾之兩輛車牌號碼00｜０９６２、Ｘ８｜９６５２公務偵防車損壞，且妨害員警執行臨檢職務。嗣因警員楊春賢為阻止乙○○駕駛之自用小客車繼續衝撞警車，乃朝空鳴槍示警制止。而當乙○○駕車衝撞偵防車之際，坐於右前座之上訴人，竟另基於即使因射擊後致生攔檢員警發生死亡結果，亦在所不惜之間接殺人故意，自腰際拔出上開改造手槍，從車內右前座隔窗往外，朝員警楊春賢方向射擊，在場員警見狀為阻止上訴人持槍射擊，在上訴人射擊一發子彈後，即開槍反擊，其中警員楊春賢對乙○○所駕駛之自用小客車射擊九槍，另警員 陳來宏 、 郭克資 、 丁效維 、 廖述元 亦同時分別朝該車輪胎、車體各射擊四槍，迨上訴人身中四槍，無力反抗後，乙○○所駕駛之車牌號碼00｜１９７８號自用小客車停止衝撞，執行臨檢之警員始未被射中而倖免於難。嗣經警驅前逮捕上訴人及乙○○、李明峰三人，並當場扣得上訴人因受傷後掉落在駕駛座右側上之改造手槍一支、子彈四顆（含彈匣一個）及掉落該車右前座左側已擊發之彈殼一個等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之槍枝，及依牽連犯從一重論處上訴人殺人未遂二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、原審判決後，刑罰有廢止、變更或免除者，得為上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十一條定有明文。本件原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例業經於九十年十一月十四日修正公布，將該條例第十九條之規定刪除，原審對上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，以判決維持第一審適用該條例第十九條第一項宣付上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年之判決。原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條既經刪除，上訴意旨執此提起第三審上訴，固屬有理由。惟修正後之現行槍砲彈藥刀械管制條例雖刪除第十九條之規定，但並未排除刑法第九十條之適用。而依原判決事實欄有關上訴人素行不良，已有煙毒、竊盜、貪污等多項前科等情之記載，參酌原判決理由欄有關「本件上訴人持有扣案具強大殺傷力之改造手槍一支，朝攔檢之員警射擊，已嚴重妨害社會治安，對社會具有危險性，認對之有預防矯治其社會危險性之必要，況其又有前揭犯罪事實欄記載之犯罪前科，審酌本件犯行及依個案情節，犯罪人之危險性及保安處分之目的，……認應併諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年」等語（原判決第十三頁第十一行至第十七行）之敘述觀之，則原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定固已刪除，然上訴人之行為，是否符合刑法第九十條第一項規定？應否依該條之規定宣付保安處分？自非全無斟酌之餘地，實情為何？因關法律之適用，為明真相，並維公平正義，自有查明之必要。因本院為法律審，不得逕行調查證據認定事實，自亦無從自為判決，此部分應認有撤銷發回更審之原因。㈡、刑法第五十五條所謂「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者」之牽連犯，係指行為人對本可分割獨立成罪之數罪名間，預有使之牽連之意思，而其一罪與他罪間，通常以之為必要之方法或必然之結果者，始足當之；亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成立，若數行為間，犯意各別，自無牽連犯可言。依原判決認定之事實，上訴人係於攜帶槍、彈，遇警攔檢時，恐遭查獲，為拒絕受檢，示意乙○○駕駛小客車，加速衝撞警車，致撞毀警車二輛，並妨害員警執行臨檢職務，嗣警員楊春賢為阻止乙○○之駕車繼續衝撞警車，朝空鳴槍示警制止，上訴人始「另基於即使因射擊後致生攔檢員警發生死亡結果，亦在所不惜之間接殺人故意」，持所攜槍、彈，朝楊春賢方向射擊等情。如果無訛，其殺人犯意似係於駕車衝撞警車，妨害公務犯行繼續實施中，因警員楊春賢朝空鳴槍示警制止而另行起意，上訴人主觀上對二罪名間，並無預有使之牽連之意思，客觀上，殺人罪亦不以妨害公務為必要之方法，妨害公務，亦不必然產生殺人之結果，乃原判決理由欄又謂「上訴人所犯妨害公務與殺人未遂二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯」云云（原判決第十一頁第十一行、第十二行），事實理由，已屬矛盾。究竟上訴人之殺人犯意起於何時？與妨害公務罪間，究為想像競合犯抑牽連犯？或應予分論併罰？亦攸關法律之適用，原審未詳予查明，遽行判決，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決關於上訴人部分，認應發回更審， 期臻翔 適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十二日
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