裁判字號：最高法院95年台上字第3818號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三八一八號
上訴人甲○○
128號（另案在台灣台中監獄執行）上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一０二三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十八年間，知其友人李漢卿（已死亡）持有具殺傷力，仿Walther廠七．六五半自動手槍製造之改造金屬玩具槍一把（含彈匣一個）及改造子彈五顆，藏置於彰化市○○路○○路橋附近，且需要時可逕自取用。嗣上訴人與 李明峰 、 趙慶證 三人於八十九年五月十一日晚上十一時許，在台中市○○路之「金錢豹舞廳」消費時，上訴人因與臨桌之數名男子發生衝突互毆，心有不甘，為尋仇報復，遂要不知有槍彈情形之趙慶證駕駛車牌00－0000號自用小客車搭載其與亦不知情之李明峰至彰化市上開藏匿槍彈地點附近，由上訴人下車前往取出上開改造手槍一把及改造子彈五顆藏置腰際備用（上訴人此部分持有手槍、子彈犯行業經判處有期徒刑一年六月確定）。翌日凌晨二時五十分許，上訴人要趙慶證駕駛原車返回「金錢豹舞廳」入內尋覓仇家未果，乃打消尋仇報復之意，轉而搭載該舞廳小姐 林筱芸 、 劉玉茹 外出。同日凌晨三時許，上訴人一行五人車行至台中市○○○路與文心路口紅燈時，為據報前往查緝，分駕二部偵防車之台中市警察局刑警隊員警發現，警員 廖述元 、 楊春賢 等人所駕車牌00－0000號偵防車即衝前橫向攔阻趙慶證等人所駕之小客車，並閃示警示燈及鳴放警報，另一部車牌00－0000號偵防車則驅前由後堵住，二車前後包抄攔截上訴人等之座車。警員楊春賢等人隨即下車出示證件表明身分，示意趙慶證等人下車受檢而執行盤查職務時，坐於車內右前座之上訴人明知警員楊春賢等人係執行警察職務，竟喝令趙慶證駕車衝撞偵防車，趙慶證即與上訴人基於共同之犯意聯絡，猛踩油門以其所駕駛之自用小客車加速強行前後衝撞包夾之兩輛公務偵防車，而對警員依法執行職務時施以強暴，且損壞橫向在前而由警員楊春賢等人職務上所掌管之Ｘ八－六九五二號偵防車左側車身車門；於趙慶證衝撞公務偵防車尚繼續時，上訴人旋即掏出腰際槍枝握於手中，警員楊春賢見狀即朝空鳴槍示警，並繞過偵防車車身奔向上訴人等人座車右方，詎坐於右前座之上訴人，竟另起即使因射擊後致生攔檢員警發生死亡結果，亦在所不惜之間接殺人故意且接續前開妨害公務之犯意，從車內右前座隔窗往外，朝其右方之警員楊春賢方向射擊一發，並因而對警員依法執行職務時施以強暴，幸未擊中，在場員警見狀立即開槍反擊，其中警員楊春賢對趙慶證所駕之小客車射擊九槍，另警員 陳來宏 、 郭克資 、 丁效維 、廖述元亦同時分別朝該車輪胎、車體各射擊四槍，迨上訴人身中四槍，無力反抗後，趙慶證所駕駛之車牌00－0000號自用小客車停止衝撞，執行臨檢之警員始未被射中而倖免於難。嗣經警趨前逮捕上訴人、趙慶證、李明峰，並當場扣得上訴人因受傷後掉落在駕駛座右側上之改造手槍一支、子彈四顆（含彈匣一個）及掉落該車右前座左側已擊發之彈殼一個等情。因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之判決，改判依想像競合犯論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據。原判決採證人林筱芸於警詢時之陳述為斷罪之資料，但未於理由內說明其是否於審判中到庭依人證之調查程序具結陳述，並予上訴人詰問之機會，以及其陳述與先前在警詢中之陳述有何不符，即以其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實所必要，自得為證據，難謂為適法。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯出於審判庭者，始與直接審理原則符合，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。該規定之本旨，乃於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保證據資料之正確性；此規定，依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用。原判決採台灣台中地方法院檢察署八十九年度核退字第二一七四號卷附之照片二幀及扣案改造手槍一支、子彈四顆（含彈匣一個）、彈殼一個為論罪之證據。然稽諸卷附之審判筆錄，並無提示該照片之記載，雖筆錄中有「審判長問『對扣案之槍、彈何意見？』（提示）」之記載。但卷附之借調贓證物品條則僅記載調取改造手槍一支（原審法院重上更㈢卷第五十五至六十頁）。是其所提示之物是否包括各該子彈（包括彈匣）及彈殼，亦有欠明瞭。遽憑為判決之基礎，其踐行之訴訟程序自有可議。㈢、刑法上之故意，依刑法第十三條規定，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生，後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。其中刑法第十三條第二項規定之間接故意「以故意論」者，係以業已發生「構成犯罪之事實」為前提；如無「構成犯罪之事實」發生，即無「預見其發生，而其發生並不違背其本意」之可言，事實上亦屬無由據以判斷行為人之本意如何。上訴人否認其有殺人之故意，原判決則據前揭事實，於理由內謂：持扣案槍枝朝人射擊，足以使人死亡，為上訴人可以預見之事實，上訴人竟不顧後果悍然為之，雖其朝警員楊春賢方向射擊之目的，主要在急於脫逃，而非有殺人之直接故意，然徵之上訴人當時並示意趙慶證衝撞警車，罵三字經，其若因該槍擊而致盤查之警員發生死亡之結果，顯然不違背其本意，因認上訴人具有殺人之間接故意（原判決理由㈡）。然按諸原判決所記載之事實及理由說明，上訴人係為阻止員警攔檢，便於逃脫，才開槍射擊。如果無訛，其是否有發生員警傷亡之情事，如無，究竟憑何而認定其有如致員警發生死亡之結果亦不違背其本意，已非全無疑義而待究明。又原判決引述證人林筱芸供稱：「甲○○罵完後，馬上拔槍上膛，指向下車警察，槍口指向前方要開槍動作，就聽到一陣槍聲。」楊春賢證稱：「在案發後，我們檢視現場，依該車窗留下的彈孔研判，他（上訴人）應該是朝我的方向射擊。」等語（原判決理由㈠）。倘屬非虛，上訴人當時是否朝楊春賢開槍，如其同時具有殺人之故意，究係明知並有意使其發生之直接故意，抑或是預見其發生，而其發生並不違背其本意之間接故意，亦非無研求之餘地。原判決對此未詳予調查審酌，剖析明白，遽為上開論斷，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於一行為同時觸犯妨害公務及損壞公務物品罪部分，雖屬不得上訴第三審法院之案件，但基於審判不可分原則，仍為上訴效力所及，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十八日
Ｋ