裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(三)字第182號刑事判決
裁判日期：民國95年05月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度重上更(三)字第182號上訴人即被告甲○○
現於臺灣台中監獄另案執行中選任辯護人 蔡得謙 律師
何立斌 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度重訴字第437號中華民國90年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第10234號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人未遂暨定執行刑部分撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑柒年。
事實
一、甲○○素行不良，前於民國（下同）82年1月間因煙毒案件，經本院以81年度上訴字第2619號判決，判處有期徒刑三年二月；於83年1月間因竊盜等案件，再經本院以82年度上訴字第2245號判決，判處有期徒刑三年四月；又於83年1月間因貪污案件，經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第1044號判決，判處有期徒刑八月，褫奪公權一年；又於83年3月間因煙毒等案件，經本院以83年度上訴字第3122號判決，判處有期徒刑四年六月；再於84年3月間因竊盜案件，經本院以84年度上訴字第1248號判決，判處有期徒刑一年六月，上開數罪所處之刑（除本院81年度上訴字第2619號判決者外），並經本院以84年度聲字第919號裁定，定應執行刑為有期徒刑九年八月，褫奪公權一年，且與本院前開81年度上訴字第2619號判決所處有期徒刑三年二月接續執行，而於87年10月3日核准假釋，刑期應至94年10月29日始屆滿，尚在假釋期間，仍未知悔改；緣甲○○前於88年間，知其友人李漢卿（已死亡）有具殺傷力、仿Walther廠7.65半自動手槍製造之改造金屬玩具槍1把（含彈匣1個），及改造子彈五顆，藏置於彰化市○○路○○路橋附近，且需要時可逕自取用。嗣因甲○○與 李明峰 （共同被告，經判決無罪確定）、 趙慶證 （共同被告，亦經判決確定）三人於89年5月11日晚上11時許，在臺中市○○路之「金錢豹舞廳」消費時，甲○○因與臨桌之數名男子衝突互毆，甲○○心有不甘，為尋仇報復，遂要不知有槍彈情形之趙慶證駕駛車牌00－0000號自用小客車搭載其與亦不知情之李明峰返至彰化市上開藏匿槍彈地點附近，由甲○○下車前往取出上開改造手槍1把及改造子彈5顆藏置腰際備用（甲○○此部分持有手槍、子彈犯行業經本院前審判處有期徒刑一年六月確定）。翌日凌晨2時50分許，甲○○要趙慶證駕駛原車返回「金錢豹舞廳」入內尋覓仇家未果，乃打消尋仇報復之意，轉而搭載該舞廳小姐 林筱芸 、 劉玉茹 外出。同日凌晨3時許，甲○○一行五人車行至臺中市○○○路與文心路口紅燈時，為據報前往查緝、分駕二部偵防車之臺中市警察局刑警隊發現，警員 廖述元 、 楊春賢 等人所駕車牌00-0000號偵防車即衝前橫向攔阻趙慶證等人所駕之小客車，並閃示警示燈及鳴放警報，另一部車牌00-0000號偵防車則驅前由後堵住，二車前後包抄攔截甲○○等人之座車。警員楊春賢等人隨即下車出示證件表明身分，示意趙慶證等人下車受檢而執行盤查職務時，坐於車內右前座之甲○○明知警員楊春賢等人係執行警察職務，竟喝令趙慶證駕車衝撞偵防車，趙慶證即與甲○○基於共同之犯意聯絡，猛踩油門以其所駕之自用小客車加速強行前後衝撞包夾之兩輛公務偵防車，而對警員依法執行職務時施以強暴，且損壞橫向在前而由警員楊春賢等人職務上所掌管之X8-6952號偵防車左側車身車門；於趙慶證衝撞公務偵防車尚繼續時，甲○○旋即掏出腰際槍枝握於手中，警員楊春賢睹狀即朝空鳴槍示警，並繞過偵防車車身奔向甲○○等人座車右方，詎坐於右前座之甲○○，竟另起即使因射擊後致生攔檢員警發生死亡結果，亦在所不惜之間接殺人故意且接續前開妨害公務之犯意，從車內右前座隔窗往外，朝其右方之警員楊春賢方向射擊1發，並因而對警員依法執行職務時施以強暴，幸未擊中，在場員警見狀立即開槍反擊，其中警員楊春賢對趙慶證所駕之小客車射擊九槍，另警員 陳來宏 、 郭克資 、 丁效維 、廖述元亦同時分別朝該車輪胎、車體各射擊4槍，迨甲○○身中4槍，無力反抗後，趙慶證所駕駛之車牌00－0000號自用小客車停止衝撞，執行臨檢之警員始未被射中而倖免於難。嗣經警趨前逮捕甲○○、趙慶證、李明峰3人，並當場扣得甲○○因受傷後掉落在駕駛座右側上之改造手槍1支、子彈4顆（含彈匣1個）及掉落該車右前座左側已擊發之彈殼1個。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承有於右揭時地因被毆而持槍前往酒店尋仇未果後，搭乘趙慶證所駕小客車在路口為二車包抄，其等之小客車前後衝撞偵防車之際，其並自右前座隔窗對外擊發1槍之事實不諱，惟矢口否認有妨害公務、毀損公務上掌管物品及殺人犯行，辯稱：伊等一行人車行至台中市○○路與中港路口，遭二部車輛前後包夾攔截時，對方車輀並無警車標誌，亦未鳴放警示燈及警報，員警復著便服，並未表明係員警，伊誤以為仇家尋至，即要趙慶證駕車逃離，並開槍示警勿近，主觀上並無妨害員警執行公務、且伊係朝右方無人方向開槍，並未朝前方警員之處射擊，伊並無射殺員警之故意云云；被告之辯護人亦以：被告偵警訊筆錄係員警以不正方法做成，與其真意不符，另共同被告趙慶證、李明峰警訊之錄音，渠等說話語氣速度頗快，以承辦員警手寫工整字跡筆錄之速度，不可能跟得上渠等之陳述，應係照筆錄唸而錄音，係由員警出於不正之方法製作之筆錄，趙慶證、李明峰於警局亦有被刑求之情事，另證人林筱芸、劉玉茹警訊筆錄，係屬審判外之陳述，均無證據能力，本件被告甲○○座車於台中市路口被車堵截時，該車並無警車標誌，員警亦未穿制服，並未表明係員警，被告甲○○誤以為黑道尋仇，始開槍示警勿近，其主觀上並無妨害員警執行公務、亦無射殺員警之故意，被告甲○○持槍向右方無人之處僅射擊一發，未將所持有五顆子彈全數擊發，若其有意殺人，應朝員警位置射擊，且將全數子彈擊發，可見被告甲○○實無殺人之犯意等語。
二、本件被告甲○○等人於右揭時地因在酒店被毆而持槍前往尋仇未果後，搭乘共同被告趙慶證所駕小客車在路口為警員所駕二部偵防車前後包夾，趙慶證駕駛該小客車前後衝撞偵防車，被告甲○○並自右前座朝右方對外擊發1槍後遭警開槍反擊制止之事實，為被告甲○○所坦認，並有案發現場之照片8幀附卷可稽，復有扣案之改造玩具手槍1支、子彈4顆（含彈匣1個）及已擊發之彈殼1個可資佐證。再者，內政部警政署刑事警察局90年4月17日刑鑑字第38229號鑑驗通知書亦鑑定：「經測量該貼有隔熱紙之汽車玻璃面箭頭所指之孔洞，其寬度最大約10mm、最小約8mm，研判可能係土（改）造槍枝射擊所造成，不排除其彈頭直徑約8mm左右」（見原審卷第68頁），及該局89年6月5日刑鑑字第63745號鑑驗通知書並載：「送鑑子彈4顆，均認係金屬彈殼、彈頭（直徑約8mm）組合而成之土造子彈（彈底打印有"8mmppk/s"字樣）」（見同上核退卷第33頁），並附於89年核退字第2174號偵查卷第29頁之照片2幀，其中上幀照片即被告等所駕自用小客車右前車門玻璃彈孔，有1彈孔為自車內向外射擊所遺，而下幀照片顯示該車右前座左側遺有射擊後彈殼一個，均證於案發當時，確係被告甲○○自車號00－0000號自用小客車之右前座處，持扣案之改造手槍，朝右前座旁之車窗玻璃，自內往外射擊改造子彈1發。是此部分之事實已為明確，合先認定，茲本案應審究者厥為被告甲○○所辯其知否來車係警員駕駛偵防車執行攔檢之妨害公務犯意、及其有無朝警員方向開槍之殺人不確定故意。
三、經查本件案發當時，警方鳴警報器及以警示燈示意停車臨檢時，被告甲○○坐於該車之右前座，見員警下車，即口出三字經，並自腰際拔出手槍上膛，喝令被告趙慶證加速往前衝撞警車，隨即與警方發生槍戰等事實，
（一）業據：
１、證人即同案被告趙慶證於警訊時證述：「．．．遇警路檢攔檢時，我不聽警方的示警，仍駕駛7H-1978號自小客車．．
．加速衝撞攔截的警車，造成警車車身撞損壞，此時座在我旁邊右前座位的甲○○則持他預藏的手槍反抗警方的攔截，為警方警告無效後朝他身體部位開槍制止，．．．。（警方在路檢攔截你們時，警車有無鳴警報器及警示燈？）警方有鳴警報及警示燈」等語；於檢察官初次偵訊時供證：「．．．警笛響了，我才知該車是警車，甲○○有拿槍出來，並聽到槍聲．．．」等語（參89年偵字第10234號偵查卷第26頁背面、89年核退字第2174號偵查卷第2頁）。
２、證人即同案被告李明峰於警訊時（見同上偵卷第31頁以下）供述：「．．．當時因遇警方要攔檢，我看到甲○○突然坐直起來大喊『走』，示意要趙慶證加速逃逸，沒多久我就聽到槍聲．．．。．．．但警方對我們攔檢時，我看到 莊某 坐直起來時，手中持有該把手槍」等語。
３、證人即案發時坐於後座之「金錢豹舞廳」小姐即林筱芸於警訊時供證：「．．．到達路口時警察開警示燈鳴警笛，一部綠色警車由右後方超前攔住車頭，另一部警車攔住後車，坐於駕駛座旁甲○○看見警察下車，就罵三字經『幹你娘』，後就拔槍上膛（那隻槍是黑色），趙慶證就加油前往衝撞警車，就發生槍戰，沒多久就看見甲○○中彈受傷．．．」、「（當時警方下車盤查甲○○罵完三字經，做何動作？）甲○○罵完後，馬上拔槍上膛，指向下車警察，槍口指向前方要開槍動作，就聽到一陣槍聲」等語（同上偵卷第36至39頁)。
４、證人即同坐於後座之「金錢豹舞廳」小姐即劉玉茹於警訊時亦供證：「．．．我們行駛到中港文心路口時，警方鳴警笛及警示燈示意攔檢時，我聽到坐在右前座的甲○○罵三字經『幹你娘』，並拿出手槍．．．」等語（見同上偵卷第38頁背面）。
５、警員楊春賢於原審審理時亦到庭證稱：「（停車時警車是否有鳴警報器或是閃警示燈？有無見警察出示證件表明身份？）有，我也有拿證件，我一手拿證件，一手拿槍。當時我們偵防車有亮燈。」、「．．．我下車之後，我有出示證件，並喊說我們是警察，不要動，他們就衝撞Ｘ8－6952二車，當時我有看到坐在前座駕駛旁的人拿槍。」、（原審卷第31頁）、「（當天去圍捕的時候，是否可以看到被告車子裡面的情形？）我從前擋風玻璃可以看到被告有拿槍，且當時在路口，燈很亮，所以看得很清楚。」（見原審卷第119、120頁）等語綦詳。
６、證人即警員廖述元於原審審理時亦供證：「我當時駕Ｘ86592號車，我要超他們的車，我才鳴警報器，我停在他們車約
三十、五十公分左右，．．．」等語（原審卷第33貢）。
（二）綜合上開證人所證諸情大致相同，再參諸附於89年核退字第2174號偵查卷之案發現場之照片8幀，亦可見橫阻在被告座車前方之X8-6592號偵防車上確有放置紅色警示燈，亦堪為上揭證人所證偵防車確有鳴放警示燈乙節之佐證，此部分事證已明，是本件案發當時，警方確有鳴放警報器及閃示警示燈示意被告等人停車臨檢時，被告甲○○坐於該車之右前座，見員警下車，即口出三字經，並自腰際拔出手槍上膛，喝令被告趙慶證加速往前衝撞警車，隨即與警方發生槍戰之事實堪以認定，足見被告甲○○於案發當時已知悉係警察正在執行臨檢勤務，其所辯不知警察執行職務，無妨害公務故意云云，核非事實，不可採信。
（三）至被告所聲請傳訊之證人 劉忠志 雖於原審審理時結證稱：「（在追逐中，有無聽到警車的警示燈鳴叫的聲音？）印象中沒有。」「（你在現場有無看到警示燈？提示照片告以要旨）我在一百公尺外，聽到槍聲，我就過去，我剛開始誤以為是黑道火拼，我到現場的時候，沒有看到警示燈，可能是他們後來才放的，我在現場待了二十分鐘左右，都沒有看到警示燈」（見原審90年6月11日審判筆錄第4頁）等語，然查，證人劉忠志係旁觀之路人，且係聽聞槍聲之後，始由百公尺外前往現場，則其距攔檢當時已有相當之時間及空間距離，如何得悉攔檢情形﹖已有可疑；且本件被告甲○○於案發後立刻被逮捕或送醫，迄原審多次審理中始終未曾提出該證人，卻於時隔年餘後，始舉證前開證人親聞案發情形，所證又與現場為警查獲之被告趙慶證及證人劉玉茹、林筱芸前開供證相違，應係事後迴護被告之詞，自無足採。
四、再關於被告甲○○持槍射擊一發時，是否朝警員方向開槍及其有無殺人犯意乙節，經查：
（一）據證人林筱芸供證：「（當時警方下車盤查甲○○罵完三字經做何動作？）甲○○罵完後，馬上拔槍上膛，指向下車警察，槍口指向前方要開槍動作，就聽到一陣槍聲」等語（同上偵卷第36至39頁）。證人楊春賢於原審審理時供證：「（該車前座被告是朝何方向射擊？）我一攔下他們，就立即衝下來，他們就撞擊我們，時間僅有一、二秒，根本不會注意他會朝何方向射擊，在案發後，我們檢視現場，依該車窗留下的彈孔，研判，他應該是朝我的方向射擊」（原審卷第35頁）、於本院前審時供證：「我下車後有繞過車有幾公尺的距離，我有提示證件」（本院前審審判筆錄）等語；再稽諸現場照片所示，證人楊春賢係自偵防車右前方坐位下車繞過偵防車朝被告甲○○方向前進，以其路線觀之，證人楊春賢應係在被告甲○○座車右前方向朝被告甲○○方向行進，復佐以被告甲○○座車經證人楊春賢等人開槍之著彈點集中於右側車門，均見被告甲○○開槍時證人楊春賢之位置係在被告甲○○座車右方之事實甚明，準此，被告甲○○猶持槍向右射擊，謂其非向警員楊春賢射擊，殊難置信，被告甲○○所辯其係向無人處射擊，未向警員方向射擊云云，亦非實情。
（二）按之以具有殺傷力之槍枝對人射擊，足以對人之生命造成危險，且本件扣案之改造手槍及子彈經送鑑定結果，認「手槍（槍枝管制編號：0000000000）係以仿Ｗａｌｔｈｅｒ廠７．６５半自動手槍製造之金屬玩具槍（ＦＳ－０６０７型）換裝車通之金屬槍管改造而成，機械性能良好，具發射子彈功能，具殺傷力；子彈4顆，均係金屬彈殼、彈頭（直徑8mm）組合而成之土造子彈（彈底打印有"8mmppk/s"字樣），可供上述槍枝裝填發射，採樣2顆試射結果均可擊發，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局89年6月5日刑鑑字第63745號鑑驗通知書1紙在卷足資佐證（見89年度核退字第2174號偵查卷宗第33頁）。持該扣案槍枝朝人射擊，足以使被害人死亡，衡之一般常識，當為有充分社會經驗之被告甲○○可以預見之事實，被告甲○○竟不顧後果悍然為之，雖其朝警員楊春賢方向射擊之目的，主要在急於脫逃，而非有殺人之直接故意，然徵之被告甲○○當時並示意趙慶證衝撞警車，嚷罵三字經之語，其若因該槍擊而致盤查欄檢之警員發生死亡之結果，顯然不違背被告甲○○本意，被告甲○○具有殺人之間接故意應屬無疑。
（三）又被告甲○○於案發時雖僅擊發一槍，然據證人楊春賢供證「（為何只擊發一顆？）可能是被我們射擊中，當時是前後夾擊，他前前後後的衝撞，開槍同時其他同仁也開槍，之後，就見他倒在駕駛座上，所以可能是被我們其他同仁擊中，所以他只開一槍」（原審卷第35-36頁）等語；而被告甲○○亦確於案發時遭警開槍反擊致受創多處，不支倒地後經警送醫急救乙情，亦有台中榮民總醫院診斷證明書在卷可參，堪認被告甲○○應係擊發一槍後立遭警員開槍反制受創而無力反抗，自不能以其僅擊發一槍乙節遽認其無殺人犯意。
五、被告甲○○之辯護人雖以：被告甲○○警訊筆錄係員警以不正方法做成，且與其真意不符，另共同被告趙慶證、李明峰警訊之錄音，渠等說話語氣速度頗快，以承辦員警手寫工整字跡筆錄之速度，不可能跟得上渠等之陳述，應係照筆錄唸而錄音，係由員警出於不正之方法製作之筆錄，趙慶證、李明峰於警局亦有被刑求之情事，另證人林筱芸、劉玉茹警訊筆錄，係屬審判外之陳述，均無證據能力，本件被告甲○○座車於台中市○○路與中港路口，被車堵截時，該車並無警車標誌，員警亦未穿制服，並未表明係員警，被告甲○○誤以為黑道尋仇，始開槍示警勿近，被告甲○○主觀上並無妨害員警執行公務、亦無射殺員警之故意，被告甲○○持槍向右方無人之處僅射擊一發，未將所持有五顆子彈全數擊發，被告甲○○射擊時車內尚有乘員，若被告甲○○有意殺人，應朝員警位置射擊，且將全數子彈擊發，被告甲○○實無殺人之犯意云云。惟按新修正刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，因此本件在刑事訴訟法修正前合法取得之證據，均有證據能力，先予敘明。又本院更一審勘驗趙慶證、李明峰警訊之錄音帶內容，經勘驗結果趙慶證、李明峰偵訊答覆的內容與筆錄一樣，沒有發現有脅迫不法偵訊之情形（見本院更一卷第95、96頁），辯護人雖指稱錄音時有切斷後再錄，或筆錄照唸後所錄音云云，然筆錄內容既與錄音相同，且趙慶證於警訊後移送檢察官訊問時，已供承警訊為實在（見核退卷第2頁），另李明峰亦無為警訊不實或有被不法取供之情形（見核退卷第3頁），又證人趙慶證、李明峰二人於本院前審審理中亦未供證渠等於警訊時有被刑求情事（參本院前審審判筆錄），因此被告甲○○之辯護人認趙慶證、李明峰二人警訊筆錄不實及被刑求，即屬無據。
六、至同案被告趙慶證、李明峰並證人劉玉茹雖事後翻異前詞，證人劉玉茹於偵查中及證人趙慶證、李明峰於本院前審審理受詰問時均供證稱案發時警車並未鳴放警示燈，亦未表明警察身分云云，惟依刑事訴訟法第159-2條規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，按所謂「前後陳述不符」之涵義，應綜合證人前後階段歧異之陳述，互為比較進行整體判斷，以認定相互間有無實質性之差異，苟先後之陳述僅係詳略之差別或意思表示方式之不同，即難謂符合該「前後陳述不符」之規定。又所謂「較可信之特別情況」之情形，應就前後陳述時之週遭環境，不同之時空背景所顯現於外部之客觀事實，進行比較何者具有可信性。若證人之陳述係在特別之情況下所為，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問，仍應認其有證據能力。查本件證人趙慶證、李明峰及劉玉茹、林筱芸四人均係於案發當時為警偕往警局制作筆錄，衡之常情，相關證人等於第一次之供證情節，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞，自更為可採，且與證人楊春賢、廖述元現所證相符，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其警詢供述係虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採。況證人等在警察機關接受詢問、製作警詢筆錄之時間及詢問、製作筆錄人，分別係：林筱芸為當天上午4時30分至5時40分，台中市警察局刑警隊二組偵查員郭克資所詢問、製作；劉玉茹則係同日上午4時至5時，為同組偵查員 吳國樑 所詢問、製作；趙慶證為當天上午6時10分至9時35分，詢問、製作人係同組偵查員廖述元；李明峰則為當天上午6時30分至8時30分，同組偵查員吳國樑所詢問、製作。足見證人林筱芸、劉玉茹二人接受警詢及製作筆錄之時間，有一部分時間重疊，乃同時間接受不同之警員詢問、製作筆錄至為明顯；趙慶證、李明峰二人警詢筆錄之製作亦然。其等証人分別於同時間接受不同警員之詢問、製作筆錄，皆能就如上開有關本案之犯罪構成要件、犯罪態樣，被告當時之行蹤、警員查獲之經過等情節，為如大略一致之供述，顯見其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件被告甲○○犯罪事實所必要，揆諸上揭規定，其等於警訊之供證自得為證據。
七、綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○所辯非可採信，其犯行洵堪認定，應予論科。復查本院為進一步查證被告事發當時開槍射擊之方向，函請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟據其於94年11月17日，以刑鑑字第0940171473號函稱：
有關槍擊現場之射擊方向、角度等研判，均有賴檢測相關物證及現場實地勘查等作為，故本案無法依文件資料及部分物證而加以推測射擊角度、高度等數據。有該函復卷可稽。再經本院追查涉案車輛之下落，企圖以原物送鑑定，惟據台中市警察局於94年12月9日復稱：本案經本局刑警大隊通知7H1978號自小客車主 張淑萍 到場說明，稱案發數天後7H1978號自小客車就已發還其本人，並於90年間將該車轉手變賣給二手車行，車牌亦並繳銷，無法得知該車下落；另該案件承辦人偵查 左郭克資 ，稱案發當時只將該車槍擊前擋風玻璃卸下送驗並未查扣該車。有該局中市警刑字第0940011846號函及檢附之張淑萍詢問筆錄、7H1978號車籍電腦表等資料各1份在卷可憑，是本案雖已無法將原車再送鑑定，惟綜合上開證據，顯然足堪認定被告犯行。另被告聲請將其送往相關機構進行測謊；並聲請准予現場模擬，由其提供與案發當時相同車款之汽車二輛，以利比對射擊角度、高度暨被告與員警相對位置，以證明被告確實未朝員警開槍射擊而無殺人之間接故意。惟按測謊報告僅供法院之參考，未必全然可以採信。又縱使被告提供與案發時相同款式之汽車，但依經驗法則，本件事發當時現場汽車、警員、被告等人之正確位置，既未經專業人員精密之測量製圖存卷，事後自無法模擬事發當時之正確狀態。況且射擊方向因左、右、高、低角度之不同而異，可謂失之毫釐，差之千里，顯無法用人以代替物還原當時射擊彈道之正確方向，且本案事證已臻明確，本院認均無必要，附予敘明。
八、按被告甲○○持有槍彈，意在尋找仇家，已獨立構成槍砲彈藥刀械管制條例之罪（此部分業經本院更一審判處有期徒刑一年六月確定），其後另行起意持槍殺人而持有槍彈之行為，為原單純持有繼續犯之一部分，不另論以意圖供犯罪而持有罪，故核被告甲○○持改造手槍及子彈，朝員警楊春賢方向射擊，並示意被告趙慶證駕車衝撞警車致損壞警車，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、第135條第1項妨害公務罪、第138條損壞公務物品罪，被告甲○○與趙慶證二人就上開駕車衝撞警車妨害公務及損壞公務物品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○係於攜帶槍彈，遇警攔檢時，恐遭查獲，為拒絕受檢，示意趙慶證駕駛小客車，加速衝撞警車，致撞毀警車，並妨害員警執行臨檢職務，所犯上揭妨害公務及損壞公務物品之二罪，係以一行為犯觸數罪名；嗣警員楊春賢為阻止趙慶證之駕車繼續衝撞警車，朝空鳴槍示警制止，被告甲○○始另基於即使因射擊後致生攔檢員警發生死亡結果，亦在所不惜之間接殺人故意，持所攜槍彈，朝楊春賢方向射擊，其殺人犯意係於駕車衝撞警車，妨害公務犯行繼續實施中，因警員楊春賢朝空鳴槍示警制止而另行起意，然同時又屬對執行職務之公務員施以強暴而觸犯妨害公務罪，亦係一行為觸犯數罪名，而其前後妨害公務犯行之時間緊密不可分，應屬同一行為之接續，是其所犯數罪均屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷，並依未遂犯規定減輕其刑。又起訴書雖未論及被告觸犯刑法第138條之損壞公務物品罪，然因與起訴經認有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院並於審判時告知罪名後，自應併為審理，附此敘明。
九、原審對被告甲○○論罪科行固非無見，惟：１、被告甲○○併觸犯刑法第138條之損壞公務物品罪，原審事實雖已論及，然未依法論科，尚有未洽；２、被告所犯妨害公務罪與殺人未遂罪之間，並非有方法結果之牽連犯關係，前已敘明，原審認係牽連犯，亦有未當。被告甲○○執詞上訴否認犯行，雖非可採，然原審關於被告甲○○此部分之判決，既有前揭可議之處，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，爰審酌被告甲○○所為之犯行，惡性重大，並對法律秩序構成嚴重侵害，且被告持具殺傷力之改造玩具手槍犯罪，對社會治安之危害，誠屬重大，再其於犯罪後仍不知悔改，猶飾詞狡辯，及其於87年10月3日核准假釋，刑期應至94年10月29日始屆滿，尚在假釋期間不知悛悔仍再犯罪等情（有其前案紀錄足參），量處如主文第二項所示之刑。至扣案改造手槍、改造子彈因業於其已確定之持有槍彈罪行部分宣告沒收執行在案，爰不於本案中沒收，亦併敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第135條第1項、第138條、第271條第2項、第1項、第26條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國95年5月2日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官劉連星法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國95年5月3日
Ａ