裁判字號：最高法院93年台上字第4009號刑事判決
裁判日期：民國93年08月05日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四○○九號
上訴人乙○○選任辯護人 宗淑媛 律師右上訴人因甲○○自訴偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月十七日第二審判決（九十年度上訴字第一○○七號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十八年度自字第一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係台北縣蘆洲市○○○路○○○號「大慶證券股份有限公司蘆洲分公司」（下稱大慶證券蘆洲分公司）之營業員，負責客戶委託買賣股票等業務，為從事業務之人。緣 吳三德 於民國八十七年七月間邀集自訴人甲○○及 溫阿琳 、 吳美雲 、 鍾玉生 、 溫錦蓮 及其他多位友人集資委託上訴人下單操作買賣股票。因自訴人與吳三德等人均未具備信用交易資格，上訴人乃借用其客戶 周英風 、 韓守民 、 許志鴻 ，以及其兄 林明華 、其妹 林美惠 在大慶證券蘆洲分公司之帳戶，供其本人及自訴人、吳三德等人融券或融資買賣股票使用。自訴人與吳三德並依上訴人之指示，自八十七年七月二十三日起，至同年十月八日止陸續將現款共計新台幣（下同）五千三百六十六萬八千六百六十八元匯入不知情之周英風、韓守民、許志鴻、林明華、林美惠等人在世華聯合商業銀行北三重分行之帳戶內。詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，自八十七年七月中旬某日起，至同年十月二十日止，利用其保管周英風等人所交付之有價證券集中保管存摺、活期存款存摺及印鑑章之機會，連續將自訴人及吳三德匯入上開帳戶之款項其中二千二百五十二萬二千五百三十九元予以提領侵占入己。嗣於同年十月二十八日，自訴人及吳三德要求上訴人將上開帳戶內之資金全數融券放空或補回。上訴人為掩飾其侵占犯行，乃以其所撿拾之大慶證券蘆洲分公司之「融券買進償還報告書存查聯（其上已蓋有大慶證券公司報告書專用章之印文）」，在其桃園縣八德市○○路聯福巷七十一弄十號住處，虛載林明華、林美惠、周英風、韓守民等人委託買進證券之下單交易記錄，而一次偽造大慶證券公司之融券買進償還報告書存查聯六份，並交付吳三德而予以行使，致生損害於大慶證券公司及林明華、林美惠、周英風、韓守民、吳三德、甲○○等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判認上訴人所犯行使偽造私文書罪與業務侵占罪二罪間有牽連犯關係，而從一重論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一項規定關於告知犯罪嫌疑、罪名及罪名變更之規定，乃被告在刑事訴訟上受告知之權利，旨在使被告能充分及適時行使防禦權，俾能避免突襲性裁判，以維護程序之公正，而保障被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條或罪名而為判決，無異剝奪被告之正當防禦權，影響審判程序之公正，其所踐行之訴訟程序即屬違法。又刑事自訴程序雖無如公訴程序有變更起訴法條之問題，但被告在訴訟上受上述告知罪名變更權益之保障，並不因其為公訴或自訴程序而有所不同。故法院若認自訴狀所記載之法條或罪名不當，而必須援引其他適當之法條或罪名而為判決時，仍應依照上述規定於審判期日或之前適時踐履告知變更罪名之義務，否則其所踐行之訴訟程序仍難謂適法。查本件自訴狀指上訴人係觸犯詐欺及偽造文書等罪嫌。第一審法院審理結果，認上訴人係牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百三十五條第一項之普通侵占罪，及第三百四十二條第一項之背信罪，而從一重依行使偽造私文書罪處斷。原判決則認上訴人係牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，而從一重依業務侵占罪處斷。是原判決所論斷之法條及罪名，與自訴狀所載暨第一審判決所論斷之法條及罪名均有不同。然原審僅於訊問及審判期日分別告知上訴人自訴狀及第一審判決所記載之犯罪嫌疑及罪名，並未依前揭規定於審判期日或之前，告知原判決論斷之所有法條及罪名，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第三十七頁、第二０三頁）。依上說明，其所踐行之訴訟程序自屬違法。㈡、按刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有者，為其要件；若非因執行業務而係基於其他委任關係而持有他人之物者，即與該罪之構成要件不符，自不能遽依上開罪名論擬。原判決認定上訴人為大慶證券蘆洲分公司之營業員，負責接受客戶委託買賣股票等業務，乃其竟借用客戶周英風等人在上開分公司之帳戶，供其本人及自訴人、吳三德等人使用，而為其等融券或融資買賣股票，並將自訴人及吳三德匯入周英風等人銀行帳戶內之部分現金予以侵占等情，而論以業務侵占罪。然查「利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券」，或「以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券」，均為主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會暨大慶證券公司所禁止之行為，有上開委員會八十六年十二月二十三日修正頒布之「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第一項第七款、第八款（現行規則為第十八條第七款、第八款）規定可稽（見第一審卷第三九五頁至第三九七頁）。則上訴人違反前述規定，擅自借用客戶周英風等人之帳戶供其本人及自訴人、吳三德等人使用，而為其等融券或融資買賣股票之行為，究係基於大慶證券公司營業員之身分而執行其業務上之行為？抑或係其利用該公司營業員之身分或機會之便，而私下受自訴人及吳三德委託之不法行為？即非無研求餘地。此與上訴人將自訴人及吳三德匯入周英風等人銀行帳戶內之現金予以侵占之行為，究應論以業務侵占罪或普通侵占罪攸關，自有詳予究明釐清，並於理由內加以剖析論敘明白之必要。原判決對此未詳予究明，亦未於理由內加以論敘說明，遽論以業務侵占罪，自有調查未盡及理由不備之違法。㈢、原判決認定上訴人以其所撿拾之大慶證券蘆洲分公司之「融券買進償還報告書存查聯」，在其住處偽造上開融券買進償還報告書存查聯六份，並交付吳三德而予以行使等情，而就此部分論以行使偽造私文書罪。惟依原判決事實欄括弧內之記載，上訴人所撿拾之上述融券買進償還報告書存查聯（共六聯），其上均已蓋有「大慶證券公司報告書專用章」之印文（見原判決第四頁第九行、第十行）。則上訴人將該等已蓋有「大慶證券公司報告書專用章」印文之空白融券買進償還報告書存查聯擅加盜用，並於其上虛載林明華、林美惠、周英風、韓守民等人委託買進證券種類、股數、單價等內容，而偽造完成該公司之融券買進償還報告書存查聯六份，並持以行使，是否併觸犯刑法第二百十七條之盜用印文罪？原判決對此未一併加以論敘說明，亦嫌理由不備。㈣、按刑法第五十五條後段所規定「犯一罪而其方法結果之行為犯他罪名者」，學說上稱為牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為之牽連關係存在，除應考量行為人主觀犯意以外，並應衡酌行為時客觀之事實以為決定。亦即行為人對於數行為之間，除應具有連貫之犯意以外，尚須在客觀上其所實施之方法或結果行為，與其犯罪之目的行為具有不可分離之直接密切關係，始能成立牽連犯。若行為人實施此一犯罪行為，僅係欲掩飾已經完成之其他犯罪行為，並非為達成其他犯罪行為所必要之方法，而該已經完成之犯罪行為，亦非因行為人實施此一犯罪行為所發生之結果，亦即此二行為間在客觀上並非具有不可分離之直接密切關係，即不能成立牽連犯。本件依原判決事實之認定，上訴人連續將自訴人及吳三德匯入帳戶之款項其中二千二百五十二萬二千五百三十九元予以侵占完畢後，嗣因自訴人及吳三德要求上訴人將上開帳戶內之資金全數融券放空或補回，上訴人為掩飾其侵占犯行，乃偽造大慶證券公司之融券買進償還報告書存查聯六份，並交付吳三德而予以行使等情。倘若無訛，則上訴人偽造及行使該偽造大慶證券公司融券買進償還報告書，已在其侵占行為完畢以後，而其偽造及行使該偽造私文書之目的，係在掩飾其已經完成之侵占行為，似非為達成其侵占犯罪所必要之方法，且其侵占自訴人買賣股票資金之犯罪行為，亦非因上訴人偽造或行使偽造上述私文書所發生之結果。則上述二行為之間是否具有不可分離之直接密切關係，而能成立牽連犯？即非無商榷餘地。原判決未詳加研酌及說明上訴人上揭二行為之間究竟具有如何不可分離之直接密切關係，遽認該二犯罪行為之間具有方法結果之牽連關係，而依刑法第五十五條後段之規定從一重處斷，依上說明，其適用法則不無可議，且有理由不備之違法。
㈤、按八十九年七月十九日修正前之證券交易法第一百七十七條第三款規定：違反主管機關其他依本法為禁止、停止或限制之命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。而查八十九年十月五日修正前之「證券商負責人與業務人員管理規則」，係財政部證券暨期貨管理委員會依據證券交易法第七十條之規定所頒布之命令。而依該規則第十六條第二項第七款、第八款規定（現行規則為第十八條第二項、第七款、第八款）：證券商之負責人及業務人員不得有「利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券」，或「以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券」之行為。本件依原判決事實之認定，上訴人為大慶證券蘆洲分公司之營業員，其於八十七年七月間至同年十月間，借用其客戶周英風、韓守民、許志鴻，以及其兄林明華、其妹林美惠在大慶證券蘆洲分公司之帳戶，供其本人及自訴人、吳三德等人融券或融資買賣股票使用；其後並進而利用其保管周英風等人所交付之存摺及印鑑章之機會，連續將自訴人及吳三德匯入銀行帳戶之二千二百五十二萬二千五百三十九元予以提領侵占等情。倘若無訛，則其所為似有違反上述禁止命令，而併有行為時證券交易法第一百七十七條第三款處罰規定之適用，且其所犯該罪與其所犯之侵占罪行間，具有不可分離之密切關係，依本判決理由第㈣項之說明，應有方法結果之牽連關係，而為裁判上一罪。惟證券交易法於上訴人行為後之八十九年七月十九日修正時，已將第一百七十七條第三款之規定刪除，而廢止該部分處罰之規定，則上訴人該部分行為似應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定不另為免訴之諭知。原判決一方面於事實欄記載上訴人有前揭違反行為時證券交易法第一百七十七條第三款之行為，一方面卻於理由第五段內說明檢察官移送併案審理之該部分犯罪事實與本案無裁判上一罪之關係，而不予論究（見原判決第十四頁倒數第四行至第十五頁第三行），亦有判決不適用法則及理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官池啟明
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十日
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