裁判字號：最高法院93年台上字第3995號刑事判決
裁判日期：民國93年08月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三九九五號
上訴人甲○○選任辯護人 許美麗 律師
王彩又 律師上訴人乙○○選任辯護人 洪大明 律師
楊隆源 律師 魏順華 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月二日第二審判決︵九十一年度上訴字第二八０九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第三九五三號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣政府建設局長，為依據法令從事公務之人員。緣昌樂建設股份有限公司（下稱昌樂公司）負責人即上訴人乙○○於民國八十五年十月間，以新台幣（下同）四千萬元之價格向 馮煥照 購買新竹縣竹北市○○○段九之三、九之二四至九之五四地號等三十二筆土地，該土地係位於台灣省政府七十六年六月十日府建水字第一五一０一０號函公告頭前溪河川區域行水區線內，依水利法第八十二條、第八十三條及台灣省河川管理規則第十條之規定，河川管理機關及地政機關應辦理限制使用並依法編定或變更編定為水利用地。然新竹縣政府水利課、地政科及竹北地政事務所等相關權責機關自公告頭前溪行水區域後均怠於執行上開法令，致竹北地政事務所於七十九年四月間受理馮煥照申請前開地號土地地目變更案時，未查明該土地係位於頭前溪公告河川區域內，即核准地目變更，由「原、田」地目，變更地目編定使用種類為特定農業區甲種建築用地。乙○○購得前開三十一筆土地後，即向新竹縣政府建設局都市計劃課︵下稱都計課︶申請建造地上四層、總計三十一戶之集合住宅，工地名稱為「綠大地」，都計課審查建造執照時又疏於簽會水利課、地政科等相關單位，即由前都計課長 何啟權 （八十六年六月三十日離職）代為決行，於八十五年十一月十五日核發（八五）建都字第八０三號建造執照，昌樂公司取得建造執照後未依建築法第五十四條之規定向該管新竹縣政府申報開工備查，即擅自於八十五年十二月間先行開工建造，嗣雖分別於八十六年一月二十八日及二月十七日向新竹縣政府申報開工，惟皆因證件不齊而遭退件，迄同年三月間，該工地已建造至三樓外牆，仍未取得新竹縣政府核准其開工備查，即遭檢舉該建築基地係位於頭前溪公告河川行水區域內，經縣府水利課查報屬實，乃以違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則第十七條、第三十四條之規定，簽會建管單位核處停工，縣政府都計課乃以八六、四、十四府（八六）建都字第二九九二八號函復昌樂公司「因水利單位簽示違反水利法在案，昌樂公司未經申報開工核可業已先行動工部分其責任由該公司自行負責」，再度退回昌樂公司八十六年三月二十日開工備查申請書，昌樂公司續向新竹縣政府陳情，縣府並於八十六年四月十五日召開協商會議，會議決議仍以「須取得水利單位之得為繼續建築之同意核可證明文件后再行辦理」，並以八六、四、二十九建都字第一四七一五號函告昌樂公司，另於八十六年五月七日再以（八六）府建都字第四八四五六號函復昌樂公司「須取得水利單位同意建築之證明文件后再行辦理」，嗣昌樂公司向新竹縣政府提起訴願，新竹縣政府於八六、六、十一（八六）府建都字第五四四九七號訴願答辯書亦明確表示「昌樂公司在河川行水區域建造房屋違反水利法在案，主管建築機關豈可得知違反水利法而與予開工備查，……且本案申請開工並未經主管建築機關核准備查，是故逕行施工部分應由訴願人（即昌樂公司）自負其責任」，台灣省政府水利處則以八六、六、二十八（八六）水政字第Z000000000號函示：「河川區域使用行為應向河川管理機關申請許可，惟不得違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則第十七條與第三十四條第三項規定，有關昌樂公司在公告之河川行水區域建造集合住宅出售一案，應俟核發許可書後才可施工」。至此，乙○○已知依法無法取得縣府核准開工備查，為求繼續施工並取得使用執照，竟與甲○○共同基於圖昌樂公司不法利益之犯意，乃透過前省議員邱 鏡淳 等民意代表向縣府及省水利處進行調處，並由 邱鏡淳 於同年七月二十三日在省議會負責召開調處會議，甲○○與會參加，會中省水利處代表並未同意昌樂公司繼續施工，竟由邱鏡淳及甲○○等片面作成違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則第十七條與第三十四條等規定之會議結論，同意昌樂公司繼續施工，再以省議會秘書處名義以八六、七、二十六土０字第八六０四八之三號函行文新竹縣政府，甲○○接獲該會議紀錄後，明知調處結論與前揭法令牴觸，不得作為昌樂公司繼續施工之依據，亦知昌樂公司「綠大地」工地違反水利法在案迄未獲得水利主管機關准予施工之任何許可證明，竟與乙○○共同基於圖昌樂公司不法利益之犯意，違背法令，罔顧縣府原都計課、水利單位自八十六年三月至六月對昌樂公司違反水利法案所簽發不得建造之各項函令，又依據新竹縣政府分層負責明細表規定，有關河川區域內施設建造物許可之權責機關為水利課，自發現在行水區域建造房屋時起，已非都計課權責業務，且依據建築法第五十八條第三款之規定「施工中之建築物有危害公共安全者，應勒令停工，必要時得強制拆除」，依法自應為撤銷昌樂公司「綠大地」工地建造執照並將全案移由水利單位依權責辦理，詎甲○○對於其主管之事務，竟依該違反水利法之調處會議紀錄，旋於同年月二十九日違法簽核准昌樂公司繼續施工。嗣經依法核發使用執照予昌樂公司，致使昌樂公司得以順利出售在行水區域建造之房屋並交屋取款，獲利一億一千餘萬元，致生損害於水利主管機關對河川、水道之安全管理，並足以生損害於「綠大地」承購戶之住居安全及合法權益等情。因而撤銷第一審該部分諭知無罪之判決，改判論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益各罪刑，固非無見。
惟查㈠、無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第三條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第三十一條第一項之特別規定。原判決既認定乙○○不具公務人員身分，與依據法令從事公務之人員甲○○，共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其主文應載為「與依據法令從事公務之人員，共同……」，始符罪刑法定原則，而非載為「共同依據法令從事公務之人員……」，乃原判決竟不適用該條例第三條之規定，且誤引刑法第三十一條第一項之規定為據，因而主文亦有不合上開說明之記載，已有違法。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。本件依原判決所認定上揭土地係由乙○○以四千萬元之價格向案外人馮煥照所購買，並由乙○○向新竹縣政府都計課申請建造地上四層，總計三十一戶之集合住宅即綠大地工地。乙○○既為昌樂公司之負責人，且為股東，則上揭工地如能繼續施工取得使用執照而順利出售，以取得售屋款，則乙○○本人亦獲取利益，如此乙○○似為甲○○圖利之對象，原判決未詳予深究乙○○是否即為甲○○圖利之對象？遽行判決，自屬違法。㈢、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決犯罪事實記載「……乙○○已知依法無法取得縣府核准開工備查，為求繼續施工並取得使用執照，竟與甲○○共同基於圖昌樂公司不法利益之犯意，乃透過前省議員邱鏡淳等民意代表向縣府及省水利處進行調處，並由邱鏡淳於八十六年七月二十三日在省議會負責召開調處會議，甲○○與會參加，會中省水利處代表並未同意昌樂公司繼續施工，竟由邱鏡淳及甲○○等片面作成違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則第十七條與第三十四條等規定之會議結論，同意昌樂公司繼續施工……」︵見原判決第四頁末、第五頁︶，似認乙○○與甲○○共同基於圖利昌樂公司之犯意後，透過前省議員邱鏡淳等民意代表向縣政府及省水利處進行調處，並由省議員邱鏡淳召開調處會議，由省議員邱鏡淳及甲○○片面作成違反水利法第七十八條及台灣省河川管理規則之會議結論，同意昌樂公司繼續施工等情。然為甲○○所否認，並辯稱：八十六年四月十五日縣政府之協調會係由當時縣長范振宗召開，伊不過以建設局主管出席而已，何來與乙○○有圖利之犯意聯絡，而八十六年七月二十三日前省議會之協調會係由前省議員邱鏡淳、 楊瓊櫻 、 侯惠仙 所組成專案小組所要求召開，而由邱議員鏡淳為召集人，事前伊並不知情，伊所以參加會議係因新竹縣政府接獲省議會之開會通知，而伊係建設局之主管不得不列席，又列席者尚有省建設廳及水利處等人員，會議結論並非由伊與邱議員鏡淳所作成云云。原判決如何認定乙○○透過前省議員邱鏡淳等民意代表向縣政府及省水利處進行調處，係與甲○○共同商議圖利昌樂公司後之作為，並未載明其所憑之證據及認定之理由，殊有理由不備之違法。再稽之卷附省議會八十六年七月二十三日調處會議紀錄，所作成「一、原計畫之堤防，請省水利處儘速設計施工。二、為防陳情人之建物影響到堤防之施工，請陳情人立書切結將來堤線倘無法變更時同意依法處理，並不得要求任何補償。」之決議，係由省議員邱鏡淳所提，甲○○僅係其中列席之一而已，有該次會議紀錄影本在卷可稽︵見調查局卷編號附件十五第五頁背面、第七頁︶。原判決認甲○○參與作成決議，似與卷內證據資料不符，亦有違法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十一日
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