裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第478號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第478號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第457號）及移送併案（96年度毒偵字第1728號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
扣案之海洛因壹包（淨重壹點叁貳公克）沒收銷燬之，其外包裝袋壹只及注射針筒拾伍支均沒收。
事實
一、甲○○：㈠於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1347號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，復經同法院以89年度毒聲字第2211號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同法院以90年度毒聲字第50
2號裁定停止戒治，於90年3月19日停止戒治，所餘期間交付保護管束，於90年9月12日保護管束期滿，強制戒治執行完畢，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第220號不起訴處分確定。㈡於95年間，復因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經同法院以95年度訴緝字第
133號判決判處有期徒8月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第606號裁定減為有期徒刑4月確定，現送監執行中。詎其猶不知悔改，於前開㈠所示之強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之包括犯意，密緊於95年8月29日晚間某時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號
4樓之4，又於同年9月12日23時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號2樓之住處，將第一級毒品海洛因以清水混合稀釋後，以針筒注射之方式，密集施用第一級毒品海洛因2次；嗣先於95年8月30日11時許，為警在臺北縣板橋市○○路○段○○○號4樓查獲，且經採集其尿液送驗；再於同年9月13日10時50分許（起訴書誤繕為該日11時許），在臺北縣土城市○○路○○號前為警查獲，並扣得其所有而供其施用第一級毒品所用之海洛因1包（淨重1.32公克，起訴書誤繕為1.
3公克）及注射針筒15支，且經採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局及臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告前後2次為警查獲後所排放之尿液，均經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端生技醫藥股份有限公司，先以EI
A酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡陽性反應之情，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年9月14日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣尖端生技醫藥股份有限公司95年9月20日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷足參，復有現場查獲照片14張附卷可稽，此外，並有被告所有而供其施用第一級毒品所用之海洛因1包（淨重1.32公克）及注針針筒15支扣案可資佐證，而上開扣案之海洛因經送請法務部調查局鑑定，確含第一級毒品海洛因成分，淨重
1.32公克之情，亦有該局95年10月21日調科壹字第09523026
540號鑑定書1紙佐卷可考，足認被告自白與事實相符。再被告有如事實欄一、㈠所示之強制戒治執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品之罪甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪（學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下，亦採相同之見解）。準此，有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，是本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。查被告有如事實欄所述之因施用毒品犯行，經強制戒治，又經法院判處罪刑，因而再犯本案施用毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表佐卷可考，依此觀之，足認被告確已染上施用毒品之毒癮無疑。再參以被告先後2次為警查獲施用第一級毒品之時、地，甚為密接，益徵其係基於施用第一級毒品之包括犯意，於密接之時、地，反覆而持續施用第一級毒品，揆諸前揭說明，自應論以集合犯之包括一罪。再被告於95年8月29日，施用第一級毒品之犯行，雖未據檢察官起訴，然與起訴部分有如前述包括一罪之實質上一罪關係，復經檢察官移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1728號），為起訴效力所及，本院自應併予審究。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，並自96年7月16日施行，而按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條分別定有明文。查被告於95年8月29日、95年9月12日，犯施用第一級毒品罪，經本院判處有期徒刑1年2月等情（詳見前述），核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，爰減其宣告刑二分之一。
五、扣案之海洛因1包（淨重1.32公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因之外包裝袋1只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），及注射針筒15支均係被告所有而供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
五、退併辦部分：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第574號併案意旨略以：被告於96年2月3日為警查獲採尿前回溯26小時內之某時（不含查獲至採尿之期間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且與上開被告施用第一級毒品犯行，有接續犯或集合犯之包括一罪關係，移送本院併案審理。然查：前開併案意旨所指被告施用第一級毒品之時間係在「96年2月3日為警查獲採尿前回溯26小時內之某時（不含查獲至採尿之期間）」，與前揭論罪科刑部分之施用第一級毒品之末日即「95年9月12日」，相隔已有5月之久，顯見在時間上已有相當之差距，在客觀行為上，難認有何密集施用第一級毒品之犯行，再依被告於本院訊問時供稱：前前後後是斷斷續續施用之語觀之，顯見被告於本案之95年9月12日施用第一級毒品後，即無接續或密集施用第一級毒品之主觀犯意甚明；此外，本院偏查卷內事證，並無證據證明被告於上開前後二案之期間內，尚有其他施用第一級毒品之犯行，亦難認被告在相隔長達5月之久之時間內，主觀上有何密集施用第一級毒品之包括犯意，客觀上有何密集施用施用第一級毒品之犯行，是上開併案施用第一級毒品之犯行核與被告前開論罪科刑部分，即無何接續犯之實質上一罪關係或集合犯之包括一罪關係。從而，上開併辦之施用第一級毒品犯行與前揭論罪科刑部分，並無接續犯之實質上一罪關係時或集合犯之包括一罪關係，自非起訴效力所及，本院就此併案部分尚無從併予審理，應退由檢察官另為妥適之處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第十九庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王小芬中華民國96年8月30日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。