裁判字號：最高法院97年台上字第2944號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二九四四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月十九日第二審更審判決〔九十七年度上更㈠字第三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第八一五０號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○與 李女 、Ａ女（二人真實姓名、出生年月日詳卷，Ａ女被害時為未滿十四歲之女子）係朋友關係，李女、Ａ女皆對被告頗有好感。於民國九十一年六月二十七日凌晨一時許，因被告所有之信用卡遭人盜刷，李女、Ａ女打電話向被告表示關心，並欲至被告位於台南市○○路○段○○○號頂樓陽台住處找被告，被告遂叫鄭○興騎乘機車載渠二人至上開住處，四人便席地而眠，詎被告見Ａ女年幼可欺，竟基於性交之概括犯意，藉機躺臥Ａ女及李女中間，並撫摸Ａ女胸部，再以其性器官進入Ａ女口腔，要求Ａ女對其口交，李女見狀而生氣離開，被告叫鄭○興去找回李女，繼而脫掉Ａ女褲子，於其陰莖套上保險套後，以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動二至三下後，因Ａ女拒絕而停止，以此方式連續對Ａ女為性交二次。因認被告涉犯刑法第二百二十七條第一項之罪嫌。經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、認定事實之證據，應綜合全部卷內各種直接及間接證據資料，為整體之觀察判斷，不得將關聯性之證據予以割裂，就各個證據為單獨之評價判斷。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者與事實相符為可採信，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均為不可採信。茍其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件Α女指訴被告對其為性交行為之過程，其中就被告有無要求Ａ女對其口交、被告對Ａ女為性交行為時，Ａ女有無抗拒等細節，前後供述固有不一，但Ａ女於偵查中陳述「被告有將性器插入我性器內」（見偵查卷第二十六頁），於第一審審理中陳述「他把陰莖插入我的陰道」（見第一審卷第三十九頁、第八十一頁），對基本犯罪構成要件事實之陳述，並無二致，且證人李女更證稱：「鄭○興提議我們玩四Ｐ，被告跑到我和Ａ女中間躺」、「依稀看到被告躺在地上，Ａ女側坐他旁邊，Ａ女的頭好像在被告的生殖器處，我感覺Ａ女好像在對被告口交，而且我回來時，確實看到Ａ女在整理她的上衣」（見第一審卷第八十一頁）、「我有看見被告撫摸Ａ女的胸部」（見警卷九十一年六月二十九日筆錄）。如果無訛，似認鄭○興先提議被告玩四Ｐ在先，被告跑至Ａ女與李女之間在後，Ａ女對於被告以性器插入其陰道內性侵害之事實指述一致，證人李女又看見被告撫摸Ａ女之胸部，嗣後並看見Ａ女在整理其上衣，如此能否謂被告未曾對Ａ女為性交之行為？自有進一步調查釐清之必要。此攸關Ａ女指訴真實性之認定，自應詳加勾稽審明。原審未斟酌上述事證，詳查釐清疑竇，遽認不能證明被告犯罪，其調查職責仍猶未盡。㈡、犯罪之完成，於通常情形下，需經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，均為法律規定應予評價處罰者，縱最後階段之行為不構成犯罪，仍得就前階段之行為加以處罰。猥褻與性交，係不同之行為，行為人若先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交所吸收；然如性交不構成犯罪，仍得就前階段之猥褻加以處罰。對於未滿十四歲之男女為性交，或為猥褻之行為，刑法第二百二十七條第一項（稚童性交罪）、第二項（稚童猥褻罪）分別設有處罰規定，是被告之行為雖不構成稚童性交罪，但如符合稚童猥褻罪之構成要件，仍應成立稚童猥褻罪。本件檢察官起訴書記載被告基於性交之概括犯意，藉機躺臥Ａ女與李女中間，並撫摸Ａ女胸部等情，Ａ女於偵查中及第一審審理時一再指述被告撫摸其胸部，李女於警詢時亦證稱其有看見被告撫摸Ａ女之胸部。如果屬實，被告之行為，如不構成稚童性交罪，是否成立稚童猥褻罪？容有研求之處，乃原審未察，逕為被告無罪之諭知，尚嫌率斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官林俊益法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月八日
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