臺灣高等法院100年度抗字第249號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第249號民事裁定

裁判日期：民國100年03月04日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第249號抗告人丙○○代理人乙○○上列抗告人與相對人甲○○間聲請撤銷假扣押事件，抗告人對於中華民國99年12月31日臺灣板橋地方法院99年度事聲字第122號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
原法院司法事務官於99年11月22日所為99年度司全聲字第204號裁定（處分）應予廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用，均由相對人負擔。
理由按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第
136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。
查本件抗告人前因侵權行為損害賠償事件，聲請就相對人之財
產予以假扣押，經原法院司法事務官以99年度司裁全字第908號裁定（實為處分性質，下同）准許。相對人向原法院聲請限期命抗告人就99年度司裁全字第908號裁定所保全之本案請求起訴，經原法院司法事務官以99年度司聲字第966號裁定，命抗告人應於該裁定送達後7日內起訴，又因當時抗告人尚未成年（按：抗告人係於00年00月0日生），乃向抗告人之法定代理人乙○○之戶籍地「台北市○○○路○段○○○巷○○號」送達該裁定，並於99年8月6日寄存以為送達等情，有裁定書、通知書、聲請狀、抗告人戶籍資料可稽（99年度司全聲字第204號卷第5至9、22頁）。嗣相對人以抗告人未於99年度司聲字第966號裁定所定期限內起訴為由，向原法院聲請撤銷99年度司裁全字第908號假扣押裁定，經原法院司法事務官以99年度司全聲字第204號裁定准予撤銷，抗告人聲明異議，經原法院以原裁定駁回其異議。
抗告人不服原裁定，提起抗告，主張：乙○○原居住在台北市
○○○路7段106巷25號，該址係其父所有，其父於5、6年前死亡，乙○○亦遷移至丁○市○○區○○路108之17號10樓，該戊○○路房屋則由乙○○之兄 孫正元 出租他人，乙○○並未委任承租人代收郵件等語，並提出台灣板橋地方法院檢察署通知書、證明書、房屋租賃契約書（本院卷第8、26至30頁）為證，此為相對人所不爭執，堪信為真正。按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第20條定有明文，是住所之設定，必須有繼續居住之主觀意思，並有居住之客觀事實，始足當之。次按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條亦定有明文。又住所係民法上之實質概念，不以登記為要件，戶籍則係依戶籍法所為之登記，採形式要件主義，故戶籍登記之住址雖可作為判斷住所地之資料之一，但非唯一認定標準，法院仍應審查上述主觀及客觀要件事實，實質認定住所之設定或廢止。經查，乙○○雖曾設定住所在台北市○○○路○段○○○巷○○號，但已於5、6年前搬離，並自離去後迄今，均無返回該址居住之事實，應認為其於搬離時，已有廢止該住所之意思，該址即非屬乙○○之送達處所，不因其未主動辦理戶籍遷出登記而有異，揆之前揭說明，原法院向該址送達99年度司聲字第96
6號裁定予乙○○，並寄存以為送達，難謂已生合法送達效力。準此，原法院司法事務官以上開裁定業已合法送達乙○○，而抗告人未於該裁定所定期限內起訴為由，以99年度司全聲字第204號裁定，撤銷99年度司裁全字第908號假扣押裁定，尚有未合，原法院未察，以原裁定駁回抗告人之異議，非無違誤，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，本院爰廢棄原裁定及原法院司法事務官之裁定（處分），並駁回相對人在原法院之聲請。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中華民國100年3月4日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國100年3月8日
書記官張淑芬