裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3931號刑事判決
裁判日期：民國100年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3931號上訴人即被告 林品 均選任辯護人 湯偉 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1394號，中華民國99年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第2980號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林品均 販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年。
事實
一、林品均（綽號 蓓蓓 ）有施用第二級毒品甲基安非他命惡習，民國九十七年八月二十一日中午十二時二十八分許， 鄭元龍 以0000000000號行動電話與林品均使用之0000000000號行動電話聯繫，向林品均洽購第二級毒品甲基安非他命，林品均竟基於販賣第二級毒品營利之意圖，應允將其原本供自行施用之甲基安非他命販賣予鄭元龍，雙方於電話中約定由鄭元龍以新臺幣（下同）三千八百元之代價，向林品均購買甲基安非他命一公克，於同日稍後在臺北縣中和市（已改制為新北市○○區○○○路某處之加油站交易。惟事後鄭元龍未再與林品均聯繫，林品均因而亦未前往該處交付甲基安非他命予鄭元龍。嗣因鄭元龍因早經警方實施通訊監察，並因施用毒品案件為警逮捕，而為警循線查知上情，於九十七年十月二十三日十五時五十分許，在臺北縣土城市○○路與立德路口搜索查獲林品均。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，必以其於檢察官偵查中所為之陳述，經證明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力而予以排除，不得採為判斷依據。至於是否「顯有不可信之情況」，應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，有無受到外力干擾等，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。證人鄭元龍於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，業經依法具結以擔保其真實性，依其於陳述時之外在環境及情況綜合觀察，亦無顯有不可信之情況，自得為證據。另鄭元龍經原審及本院多次合法傳喚、拘提，均未到場，致無從接受被告之對質、詰問，惟此與其在偵查所為證言之證據能力無礙。另附卷之通訊監察譯文，係依據臺灣臺北地方法院核發之九十七年度聲監字第五二九號、聲監續字第三七０號通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，被告及辯護人對上開監聽譯文之真正亦不爭執，則上開監聽譯文自亦得為證據。
二、
㈠、前揭事實，業據被告林品均迭於偵查、原審及本院審理時自白不諱（見九十八年度偵緝字第二九八０號卷第二十九頁，原審卷第三十七頁反面、第一０三頁反面），核與證人鄭元龍於偵查中證述曾以電話與被告聯絡洽購甲基安非他命部分之情節相符。再查鄭元龍於九十七年八月二十一日十二時二十八分許與被告之通訊內容為「Ａ（即鄭元龍）：有嗎？Ｂ（即被告）：有阿。Ａ：有喔，多少？，現在多少？Ｂ：你要多少？Ａ：二個多少？Ｂ：二個七五。Ａ：是那種透明的嗎？Ｂ：就好的阿。Ａ：七不行嗎？Ｂ：不行啦，我那個拿比較貴了。Ａ：那一個多少？Ｂ：三八。Ａ：三八好，在那邊？Ｂ：就加油站阿。Ａ：那邊加油站？Ｂ：板南路那個阿。Ａ：喔，我等一下過去。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見九十七年度偵字三０四七九號卷第八十一頁），被告與鄭元龍於電話中約定販賣甲基安非他命部分之事實，已臻明確。又被告於偵查中供稱其購入甲基安非他命之價格為三公克一萬元（同上偵緝字卷第二十九頁），換算一公克約為三千三百餘元，被告竟以一公克三千八百元之價格販賣予鄭元龍，其可從中賺取一公克四百餘元之差價利益，則被告係基於意圖營利之目的而允諾販賣甲基安非他命予鄭元龍，亦屬灼然。綜上，堪認被告出於任意性之自白確與事實相符。
㈡、公訴意旨另以：被告與某真實姓名、年籍不詳之成年男子，共同意圖販賣甲基安非他命營利，由被告與鄭元龍談妥交易條件後，推由該不詳成年男子前往上開加油站，將甲基安非他命交予鄭元龍等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪嫌。訊據被告則始終堅決否認有經由某不詳男子交付甲基安非他命予鄭元龍之犯行，辯稱：伊與鄭元龍於電話中約定交易毒品後，鄭元龍抵達加油站時會再以電話聯繫，然當日鄭元龍始終未再與伊聯繫，故伊亦未前往該加油站交付毒品予鄭元龍等語。按公訴人認被告有上述交付甲基安非他命予鄭元龍之犯行，無非係以鄭元龍於偵查中之陳述為主要之論據。然查：鄭元龍於警詢時供稱：曾向綽號「蓓蓓」（即被告）之女子購買過一次安非他命，價格一公克四千元等語（見上引偵字卷第七十八頁）；嗣於九十七年十二月三十日偵查中先稱：未曾向被告購買過毒品，旋又改稱：曾經在加油站向綽號「二二」（即 李志傑 ）者購買毒品，由被告幫忙交付毒品等語（見偵字卷第八十六至八十八頁）；之後於九十八年三月六日偵查中又陳稱：九十七年八月二十一日在板南路加油站拿到之毒品，並非被告本人及 洪政宏 （洪政宏係九十七年十月二十三日，因持有毒品及槍械而與被告同遭查獲之人）所交付，交付毒品者是一個比較壯碩之男子等語（見偵字卷第一一一頁）；則鄭元龍於電話中與被告談妥購買甲基安非他命事宜後，被告究竟有無依約前往該加油站交付毒品與鄭元龍？當日交付毒品與鄭元龍者究竟係何人？該人與被告有何關聯？鄭元龍所為之陳述前後不一，已有重大瑕疵。次查：依卷附通訊監察譯文所載，鄭元龍於九十七年八月二十一日十二時二十八分許與被告為如前述內容之通訊後，隨於當日十二時三十分許與「二二」電話聯繫，電話中除商談毒品交易事宜外，鄭元龍並表明即將前往與「二二」碰面；之後鄭元龍復於當日十二時三十分許與 李佩衡 電話聯繫，欲找綽號「隨阿」之 黃鵬宇 ，然因黃鵬宇正在睡覺而未與之交談；鄭元龍隨後再於當日十二時三十分許再度與「二二」電話聯繫，二人除再度談及「隨阿」正在睡覺及相關之毒品交易事項，「二二」且應允交付不詳毒品予鄭元龍外，鄭元龍並與「二二」約定前往與之見面等情，有上述通訊監察譯文可稽（見偵字卷第八十一頁）。又依該通訊監察譯文所載，鄭元龍於上述時段先後與「二二」、李佩衡通訊時，基地台位置均為「臺北市○○區○○路○○○號十一樓頂」，似無由臺北市往台北縣中和市方向移動之跡象。按鄭元龍雖在電話中與被告談妥購買毒品事宜，並約定在中和市○○路之加油站交易，然其並未立即前往交易地點，反在原地逗留，並與「二二」聯繫商談相關毒品交易事宜，且約定前往某處與「二二」見面，似與常情不盡相符。綜合上述各情以觀，被告辯稱其與鄭元龍約定交易毒品後，因鄭元龍未前往加油站與其聯繫，故而其並未交付甲基安非他命予鄭元龍乙節，即非全然無據。而鄭元龍關於自被告或不詳男子處收受甲基安非他命部分之指述，本身既有重大瑕疵存在，又無足夠之補強證據足以證明確與事實相符，自不能遽資為不利於被告之犯罪證據。此外復查無足以證明被告有親自或推由某不詳男子交付甲基安非他命予鄭元龍之犯行之積極證據，此部分仍有合理懷疑存在，自屬不能證明被告有販賣第二級毒品既遂之犯行。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有甲基安非他命之犯行為其販賣未遂之犯行所吸收，不另論罪。被告於電話中與鄭元龍已約定販賣甲基安非他命之交易數量、價格、地點，自已著手實施販賣第二級毒品之行為，惟因未實際交付毒品，且被告供承其係欲將原先自行施用之毒品販賣得利，此外又無證據證明被告係基於販賣營利之意圖而販入甲基安非他命，其所為僅屬未遂犯，並按既遂犯之刑減輕其刑。被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，於同年00月000日生效施行。修正前該條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後該條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑則為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，關於罰金刑部分較修正前為高，本刑無期徒刑或七年以上有期徒刑部分則無更易。另查修正前該條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後該條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其適用範圍較修正前該條例第十七條規定為廣，並得視情節免除其刑；該條例第十七條第二項並增訂「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經綜合其全部罪刑比較結果，自以適用修正後該條例之規定有利於被告。被告於偵查、原審及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，應適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，遞減輕其刑。
四、原判決對被告予以論科，固非無見，然查本件被告僅應負販賣第二級毒品未遂刑責，此外尚屬不能證明被告有販賣第二級毒品既遂之犯行，原判決遽認被告有販賣第二級毒品既遂犯行予以論科，自有不當，被告提起上訴，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告有施用第一、二級毒品前科，其因鄭元龍之要求而起意販賣甲基安非他命牟利，欲販賣之毒品數量尚屬微少，犯罪後坦承犯行，態度尚佳，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
五、被告於警詢中雖供稱其毒品來源分別為綽號「大胖」、「隨仔（或「隨阿」）」、「二二」等人，惟其中「大胖」並無年籍、電話等具體資料可供追查，另「隨仔」（即黃鵬宇）、「二二」（即李志傑）早經警方於九十七年十月一日查緝到案，有臺北市政府警察局內湖分局九十九年十二月二十四日北市警內分刑字第０九九三二五八三三００號函暨所附之刑事案件報告書影本可按（見本院卷第七十三至八十三頁），渠等顯非因被告之供述而查獲；另被告雖以秘密證人之身分，向檢察官檢舉警員王００及謝００涉嫌貪污及違反毒品危害防制條例等案件，然依卷內所附筆錄內容以觀，該案件所涉情節與本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之毒品來源無關，且該案目前僅警員王００遭羈押，其餘相關代證事項仍在清查中，有法務部調查局北部地區機動工作站一００年一月七日電廉六字第一００七八０００三八０號函足憑（見本院卷第八十五、八十六頁），此部分亦與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件不符；被告自無適用該條例第十七條第一項定減免其刑之餘地。
六、第0000000000號行動電話（含SIM卡），固為被告供本件販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，惟該行動電話為被告前男友 吳永福 所有，並非被告所有，業據被告供明，並有卷附遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料可參（本院卷第七十一頁），自不得宣告沒收。又沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為宣告。故毒品危害防制條例第十八條第一項規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；所謂「查獲」之第一、二級毒品，當係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有密切關聯之毒品而言。扣案之甲基安非他命二包（驗餘淨重3.14公克），係警方於九十七年十月二十三日查獲，距離本件案發後二月有餘，顯然與本件犯罪事實無關；其餘扣案之吸食器七支，被告供稱係供其施用毒品所用，分裝袋五五九個、磅秤空盒二個、塑膠鏟三支及現金一萬三千三百元，被告否認為其供本案犯行所用之物，且無證據證明與被告本件犯行有何直接密切之關聯；故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十五條第一、二項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年3月4日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官高玉舜法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官初玲玲中華民國100年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之