裁判字號：臺灣高雄地方法院93年簡上字第402號刑事判決
裁判日期：民國94年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度簡上字第四０二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國九十三年三月十九日九十三年度簡字第一一八二號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十三年度毒偵緝字第四九號，及併辦案號：九十三年度毒偵字第七二一、一０七五號），提起上訴，及移送併案（九十三年度毒偵字第八七六號），本院合議庭依通常程序為第一審判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月；又連續持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之海洛因柒包（九十二年七月十四日扣案之海洛因壹包、淨重零點零捌公克，九十三年一月十二日扣案之海洛因陸包、淨重零點玖陸公克）均沒收銷燬之；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案如上之海洛因柒包均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國（下同）九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度（原審判決誤載為九十二年度）毒聲字第七四三六號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年一月二十八日執行完畢釋放後，仍不知悔改，竟於上開觀察勒戒執行完畢後五年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十二年六月下旬之某日起，至九十三年二月十日晚上八時止，連續在高雄市○○區○○路與富國路口之「長虹柏青哥」店內廁所、高雄市○○區○○路○○○號及其他不詳處所等處，約每週施用二至三次，均以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，先後施用第二級毒品甲基安非他命多次。復另行基於持有第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十二年七月十四日凌晨零時二十分至同日二時十二分間之某時，在高雄市○○區○○路與富國路口之「長虹柏青哥」店內，自真實姓名不詳綽號「 阿泰 」之男子處收受海洛因白粉一包（淨重０．０八公克），而非法持有之，遭警於九十二年七月十四日查獲後；復於九十三年二月十二日中午十二時許，在高雄市○○路附近自綽號「阿泰」之男子，以新台幣四千元購入海洛因，即持有該包海洛因，嗣於當日下午四時三十分許再次被警查獲。其間乙○○曾於於九十二年七月八日下午二時三十分許，因其列為毒品行方不明人口為警在高雄縣鳳山市○○路○○○號前尋獲後，並採集其尿液鑑定後查得其尿液呈甲基安非他命陽性反應；次於九十二年七月十四日二時十二分許，為警在高雄市○○區○○路○○號前，因形跡可疑為警盤檢查獲，並於盤查時，乙○○自身上左邊褲子口袋處取出其持有之海洛因一包（淨重０．０八公克）棄置於地，始知上情；復於九十二年十一月二十日下午六時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前因他案被警逮捕，且經驗尿而查得其施用甲基安非他命犯行；再於九十三年一月十二日下午二時五十分許，因毒品案件通緝後為警在高雄市○○區○○路與中山橫路口前緝獲，亦採集其尿液而查得其有施用甲基安非他命；又於九十三年二月十二日下午四時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○巷○號處，被警查獲並扣得其所持有之海洛因六包（淨重０‧九六公克）。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局三民第一分局、高雄市政府警察局左營分局、高雄市政府警察局刑警大隊、高雄市政府警察局、高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑及併案。
理由
一、右開被告乙○○連續施用第二級毒品甲基安非他命及連續持有第一級毒品海洛因之事實，業據其於本院審理時坦承不諱（本院卷第一一四─一一六頁、一四三─一四四頁），且多次採集其尿液經鑑定結果，均驗得被告尿液中呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份（九十二年度毒偵字第五一七五號之警卷第三頁）、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書三份（九十二年度毒偵字第四四五五號偵查卷第二七頁、九十三年毒偵緝字第四九號之警卷第七頁、九十三年度毒偵字第七二一號偵查卷第一六頁）在卷足稽；而被告持有而先後於九十二年七月十四日、九十三年二月十二日二次為警查扣之白色粉末多包，分別經法務部調查局鑑定結果，均認該等白色粉末確係海洛因無訛，亦有法務部調查局鑑定通知書二紙附卷可憑（九十二年度毒偵字第四四五五號偵查卷第二四頁、九十三年度毒偵字第八七六號偵查卷第一二頁）；被告於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度毒聲字第七四三六號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年一月二十八日執行完畢釋放後，竟於前揭觀察勒戒執行完畢後五年內又為本件施用毒品甲基安非他命犯行，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年度毒偵字第五三三九號不起訴處分書（九十二年度毒偵字第四四五五號第一九頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可資參佐；是本件事證已明，被告前開犯行堪予認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第二級毒品之犯行，及先後二次於九十二年七月十四日、九十三年二月十二日持有第一級毒品之犯行，均時間緊接，分別所犯罪名相同，顯皆係出於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一連續施用第二級毒品及連續持有第一級毒品罪論，並各加重其刑。公訴人雖僅就被告自九十二年六月二十日左右之某日起至同年七月十三日止之施用第二級毒品犯行部分及九十二年七月十四日之持有第一級毒品犯行部分聲請簡易判決處刑，未就被告所犯九十二年七月十三日之後至九十三年二月十日晚上八時許止之施用甲基安非他命犯行部分以及九十三年二月十二日之持有海洛因犯行部分聲請簡易判決處刑，惟查被告所犯未經簡易判決處刑聲請之施用甲基安非他命及持有海洛因等犯行部分，分別與經聲請簡易判決處刑之施用甲基安非他命及持有海洛因等罪部分，均具有連續犯之關係，皆屬裁判上一罪，本自均得併予審酌，附此敘明。被告所犯施用甲基安非他命及持有海洛因二罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：被告所犯九十二年七月十三日後至九十三年二月十日晚上八時許止之施用甲基安非他命犯行部分（除原審審判範圍所及之九十三年一月十二日下午四時二十八分許回溯二十四小時內之某時之施用第二級毒品甲基安非他命一次犯行以外之部分），以及九十三年二月十二日之持有海洛因犯行部分，原審均未及斟酌，尚有未洽，檢察官之上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於觀察勒戒執行完畢，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官處分不起訴，有前揭不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，雖獲寬典，竟於觀察勒戒執行完畢後五年內，又為本件犯行，顯見其素行不良，且被告連續施用甲基安非他命，雖曾經被警查獲達四次之多，竟仍持續施用至九十三年二月十日止，益徵被告陷溺毒癮甚深，惡性非輕，自應以相當期限之強制禁絕，俾使其戒絕毒癮，且前曾因持有海洛因被警查獲後，再次持有數量更多之海洛因，犯罪情節重於原審之認定，惟其犯後在本院審理時已供承本案全部犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至被告所持有而遭扣案之海洛因七包（九十二年七月十四日查扣一包、淨重０‧０八公克，九十三年二月十二日查扣六包、淨重０‧九六公克）均係查獲之毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。至九十三年二月十二日所查扣之玻璃吸食器一組，係於當時同遭警查獲之 吳思賢 所有，業據被告於警詢時供明且否認該玻璃吸食器係其所有，而吳思賢亦於警詢時自承為伊所有無訛等情（見九十三年度毒偵字第八七六號之警卷第一頁反面、第三頁反面），則該玻璃吸食器既與被告施用甲基安非他命之犯行無涉，自不得為沒收之諭知，附此敘明。
四、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項亦規定詳盡。本件檢察官既已就被告所犯施用第二級毒品及持有第一級毒品等罪聲請簡易判決處刑，經本院審理後，認被告被訴之上開二罪，於原審判決後均有更長期間之連續施用第二級毒品，以及連續持有第一級毒品等之犯行併案審酌，所犯各罪之情節更重於原審所認，而本院所科處之刑罰已逾得易科罰金所規定之範圍，已如前述，而有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第一款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月十六日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法官黃建榮
法官陳玉聰法官高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡語珊中華民國九十四年二月十八日本案論罪條文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第一項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。