嘉義簡易庭(含朴子)109年度嘉簡字第826號民事判決

臺灣嘉義地方法院民事簡易判決

109年度嘉簡字第826號

原告京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志

訴訟代理人 廖志賢

鍾奇維

季佩芃 律師

被告 蕭詳明

李姿燁

訴訟代理人 方瑞遠

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年4月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

確認被告蕭詳明與被告李姿燁間，就被告蕭詳明所有如附表一所示土地之最高限額抵押權，及其所擔保新台幣（下同）150萬元之債權均不存在。

被告李姿燁應將前項抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用1,880元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨可參）。查本件原告起訴主張其為被告蕭詳明之債權人，而被告蕭詳明就其所有如附表一所示坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）與同段566、566-2、567、588-3、588-4地號土地（下稱共同擔保土地）設定有如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），致原告於本院109年度司執字第33288號強制執行事件（下稱系爭執行事件）因執行無實益而無法受償，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告得否對被告蕭詳明所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，原告之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以本件確認判決加以除去，原告自有即受確認判決之法律上利益。

二、被告蕭詳明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告蕭詳明積欠原告174,166元及利息未清償，業經原告取得執行名義執行未果而換發債權憑證，原告復於109年8月21日聲請就被告蕭詳明所有之系爭土地為強制執行，經本院以系爭執行事件受理，然因系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權，顯無拍賣實益，而遭本院民事執行處撤銷查封終結執行程序。經查原告前於95年6月13日聲請對被告蕭詳明所有系爭土地及共同擔保土地為假扣押查封登記，經本院以95年度執全字第839號受理，上開查封登記通知書於95年6月15日送達系爭抵押權之抵押權人即被告李姿燁，被告李姿燁即已知悉系爭土地及共同擔保土地經法院查封及強制執行之事實，依民法第881條之12第1項第6款之規定，被告就系爭土地及共同擔保土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）於95年6月15日即已確定。是系爭抵押權確定後，該抵押權已成為具從屬性之普通抵押權。被告李姿燁既抗辯系爭擔保債權為借款債權，自應就被告間成立消費借貸契約之意思表示合致及交付金錢之事實負舉證之責。然查，被告李姿燁並無提出被告有成立消費借貸契約合意之證物，僅提出其於銀行提款之交易明細紀錄及如附表三所示本票10紙（下稱系爭本票），上開銀行提款紀錄並無法作為被告李姿燁有交付借款予被告蕭詳明之證據，而本票為無因證券，簽發本票之原因眾多，尚難僅因被告李姿燁執有被告蕭詳明簽發之系爭本票，即得以證明其所主張之原因關係存在。被告既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，足認被告間系爭擔保債權應不存在；系爭擔保債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權之設定亦不生效力。縱使系爭擔保債權確實存在，依其性質有時效完成之可能性，被告蕭詳明怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位其主張時效抗辯，請求被告李姿燁塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第242條前段及第767條第1項中段規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1項、第2項所示（本院卷第85頁）。

二、被告部分：

㈠、被告李姿燁辯以：被告蕭詳明於93年6月間起至94年12月底，陸續向被告李姿燁借款（借款金額及日期如附表二所示），為讓上開借款債權有所擔保，被告李姿燁遂向被告蕭詳明要求提供擔保設定抵押權，雙方於94年7月底協議辦理抵押權登記，被告李姿燁於設定系爭抵押權之前，已借款102萬元予被告蕭詳明，於辦理系爭抵押權登記時，並同意94年12月底再借25萬元予被告蕭詳明，至94年12月底被告李姿燁合計共借127萬元予被告蕭詳明，被告約定被告蕭詳明自95年8月1日起至99年8月1日止，於每年8月1日清償被告李姿燁10萬元，另自100年8月1日起至104年8月1日止，於每年8月1日清償被告李姿燁20萬元，被告蕭詳明並簽發系爭本票作為擔保，因此被告李姿燁對被告蕭詳明確實有債權存在，被告李姿燁借款予被告蕭詳明之期間較原告早，被告設定之系爭抵押權合法有效，原告請求確認系爭抵押權不存在及塗銷抵押權登記實無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈡、被告蕭詳明未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。　　　　　　

三、本件不爭執事項為（本院卷第205至206頁）：

㈠、被告蕭詳明就其所有系爭土地與共同擔保土地，於94年7月28日設定登記系爭抵押權予被告李姿燁，債務清償日期為114年7月26日、權利存續期限：自94年7月26日起至114年7月26日。其他約定履行事項第5點約定：本件抵押物如被第三者執行查封時本件債務視為全部屆期應立即清償等語（本院卷第59、77至79頁）。

㈡、原告於95年6月13日聲請對系爭土地與共同擔保土地為假扣押查封登記，經本院以95年度執全字第839號受理，上開查封登記通知書於95年6月15日送達被告李姿燁，被告李姿燁與蕭詳明就前揭土地設定最高限額抵押權所擔保之債權於95年6月15日已依法確定（民法第881條之12第1項第6款）。

㈢、原告於95年間以本院95年度促字第13755號、13751號支付命令及確定證明書為執行名義，對被告蕭詳明聲請強制執行，經本院以95年度執字第15520號事件併案執行，執行結果拍賣無實益，全未受償，於96年7月31日核發95執字第15520號債權憑證。原告於99年10月22日、100年11月14日、103年11月10日、104年9月15日、106年2月17日再聲請執行，均未受償，註記後發還。原告復於109年8月21日持前揭債權憑證，對被告蕭詳明聲請強制執行，執行標的為系爭土地，經本院以109年度司執字第33288號事件受理（即系爭執行事件），於109年10月22日因系爭土地經鑑價後之拍賣最低價額僅1,362,000元不足清償第一順位抵押權150萬元（即系爭擔保債權）等費用，拍賣無實益，執行終結。

㈣、被告李姿燁於109年10月19日以系爭土地他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項及被告蕭詳明簽發之系爭本票聲請於系爭執行事件參與分配，被告李姿燁陳報債權金額為150萬元，未約定利息及違約金。經執行法院以109年10月22日函文通知系爭執行事件因拍賣無實益，業經發債權憑證結案，所請參與分配，無從辦理。

四、本件經依民事訴訟法第436條第2項準用第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本件之爭點為：㈠系爭擔保債權是否存在？如是，債權金額為何？㈡原告主張代位被告蕭詳明為時效抗辯，有無理由（本院卷第206頁）？茲分述如下：

㈠、系爭擔保債權不存在：

１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號裁判意旨參照）。復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（89年度台上字第1086號裁判意旨參照）。再按最高限額抵押權定有存續期間者，若其擔保之債權因其他事由消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號裁判意旨參照）。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。

２、查系爭擔保債權於95年6月15日已依法確定（不爭執事項㈡），則系爭抵押權之擔保範圍，即由約定範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性。現原告否認系爭擔保債權存在，依前開說明，自應由被告就系爭擔保債權存在之積極事實，負有舉證責任。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，依前揭說明，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。

３、本件被告李姿燁固提出如附表二所示之帳戶歷史交易明細、系爭本票及本院104年度訴字第572號民事裁定為證（本院卷第137至159頁），惟前揭帳戶歷史交易明細部分為被告李姿燁之帳戶資料，部分為被告李姿燁之訴訟代理人即被告李姿燁之夫方瑞遠之帳戶資料，該資料僅能證明前揭帳戶於如附表二「日期」欄所載之日期，有分別提領如附表二「金額」欄之款項之事實，至於提領之用途、是否有交付予被告蕭詳明及交付之原因各為何等情，均無從據以論斷。另被告李姿燁抗辯被告蕭詳明有開立系爭本票部分，僅能證明被告蕭詳明有開立前揭本票交付被告李姿燁之事實，並無法直接推得被告蕭詳明即有向被告李姿燁借款，且被告李姿燁已有交付款項之事實。至於本院前揭裁定部分，該裁定之原告為訴外人中國信託商業銀行股份有限公司，主文為「本件因原告具狀撤回起訴，應再開言詞辯論。」並非就被告間系爭抵押權所擔保之債權是否存在所為之判決，亦難憑此認定被告李姿燁抗辯系爭抵押權所擔保之債權確係存在。

４、系爭抵押權既因原告於95年6月13日聲請對系爭土地與共同擔保土地為假扣押查封登記，經本院以95年度執全字第839號受理，上開查封登記通知書於95年6月15日送達被告李姿燁，而依民法第881條之12第1項第6款規定而確定（不爭執事項㈡），則所擔保之原債權自已確定不再發生，則系爭抵押權即回復普通抵押權之從屬性，亦即須有確定擔保債權存在，系爭抵押權方屬有效，而被告李姿燁所辯系爭擔保債權存在乙節不足採，業如前述，此外，被告就系爭抵押權有何所擔保之原債權存在乙節，又未再為主張並提出證據證明，揆諸前揭規定及說明，自難認系爭抵押權所擔保之原債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦因失所附麗而消滅，從而原告提起本訴請求確認系爭抵押權不存在，核屬有據。

５、綜上，被告李姿燁所提之上開證據，尚難證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為有理由。

㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，此觀民法第242條規定自明。又此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁判意旨參照）。系爭擔保債權不存在，業經認定如前，揆諸前揭說明，本於抵押權之從屬性，原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位請求被告李姿燁塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、從而，原告依民法第242條前段及第767條第1項中段規定，請求如主文第1項、第2項所示，均有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響。另因被告未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確係存在，則爭執事項㈡部分即無論述之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。　　　　　

中　　華　　民　　國　　110　年　　4　　月　　20　　日

臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭

法　官　陳美利

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路

308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110　年　　4　　月　　20　　日

書記官林金福

附表一：