裁判字號：臺灣屏東地方法院89年簡上字第113號民事判決
裁判日期：民國89年12月12日
裁判案由：排除侵害
臺灣屏東地方法院民事判決八十九年度簡上字第一一三號
上訴人丁○上訴人丙○共同訴訟代理人 黃吉雄 律師被上訴人乙○○住訴訟代理人甲○○住台北縣中和市○○路一四０之一號四樓右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年七月六日本院八十九年度潮簡字第二九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人自承係 卓明壽 外孫，依民法第一千一百三十八條第一款規定，屬直系血親卑親屬，於被繼承人死亡後，仍為繼承人之一。況贈與為無償行為，依民法第二百四十四條第一項規定，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之意旨以觀，被上訴人自仍應就卓明壽之買賣契約繼受其義務，又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之契約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，業經最高法院四十八年台上字第一０六五號著有判例，被上訴人因其外祖父卓明壽與上訴人丁○間分割協議應將系爭土地分割登記為丁○所有部分，以贈與方式取得，亦應受分割特約之拘束，原審未見及此，遽為上訴人不利判決，顯非允當。
（二）按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條定有明文，如取回土地需拆除他人部分房屋，又難供建築，其為請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形，且查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益即少而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高法院八十六年台上字第一八四０號判例參照。茲被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地面積一六三‧八九平方公尺，本應由卓明壽分割登記予上訴人丁○，因代書作業錯誤，登記為同段五四七地號（現由被上訴人使用），但經上訴人丁○及丙○之夫 邱國舉 分別建造一、二層加強磚造房屋，且為面臨道之前半部，如被上訴人堅欲取回，勢必拆除影鄉結構安全，後半部亦與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，再者系爭土地係因上訴人丁○承買後建造房屋，始准由農地變更為建地，建地公告現值每平方公尺為新台幣（下同）一千一百元，農地為六百四十元，但均屬鄉下無甚差別，此從系爭土地總價十八萬零二百七十九元可得而知。又該地縱深不足，呈不規則三角形屬於畸零地，被上訴人取回根本不能建築，其為本件之請求，非無損害他人為主要目的，濫用權利，殊不足採。
三、證據：援用原審之證據方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另稱：
（一）被上訴人於地政機關辦理所有權移轉登記係在其外祖父卓明壽於八十二年二月二十七日死亡前之八十一年二月二十四日以贈與之法律方式而取得系爭土地所有權，並非在卓明壽死亡後依繼承之法律關係取得，且被上訴人之母親至今仍健在，故無代位繼承之問題。
（二）系爭土地雖有上訴人丁○與訴外人邱國舉訂定之分割或分管「土地買賣合約書」但查該土地買賣合約書之當事人中，欠缺舊權利人卓明壽與新權利人即被上訴人乙○○，故該合約書內容之拘束力，自不能及於本件訴外人卓明壽與被上訴人，是上訴人主張被上訴人應受分割協議之拘束為無理由。另被上訴人主張上開土地買賣合約書非卓明壽所簽立，縱認該合約書係卓明壽所為，惟該協議迄今已超過二十九年，其請求權亦已罹於時效。
（三）再依土地登記簿謄本亦可知，坐落屏東縣○○鄉○○段五四七、五五六地號土地為上訴人丁○所有，同段五五五地號土地為被上訴人所有，且上訴人丁○自承其於六十八年十二月六日經登記取得系爭土地前已在土地上建有房屋，然上訴人均未提出該房屋為其所建之證據，顯然該房屋係卓明壽所建。
（四）至上訴人主張被上訴人有權利濫用之情形，惟坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地面積為一六三‧八九平方公尺，且依複丈成果圖按比例尺換算可知被上訴人所有之土地正面面臨五公尺道路之寬度為二０‧五公尺，深度為一０‧八公尺，符合台灣省畸零地使用規則第三條、第七條之規定，非如上訴人所言該地縱深不足，呈不規則三角形屬於畸零地，被上訴人取回根本不能建築。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出除戶證明書、複丈成果圖各一件、土地買賣合約書二件及土地登記簿謄本三件為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號面積一六三‧八九平方公尺土地為其所有，詎上訴人丁○無權占用系爭土地如附圖所示A1、C1、D1、E1部分面積一二五‧二一平方公尺，並分別於其上建造有一、二層加強磚造房屋，而上訴人丙○亦無權占用系爭土地如附表所示B1部分面積三八‧六八平方公尺，並於其上建造有一層加強磚造平房，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人拆除上開地上物，將土地交還上訴人。又被上訴人於八十一年二月二十四日由卓明壽以贈與之法律方式而取得系爭土地所有權，並非在卓明壽死亡後依繼承之法律關係取得，且被上訴人之母親至今仍健在，故無代位繼承之問題。另系爭土地雖有上訴人丁○與訴外人邱國舉訂定之分割或分管「土地買賣合約書」，但查該土地買賣合約書之當事人中，欠缺舊權利人卓明壽與新權利人即被上訴人乙○○，故該合約書內容之拘束力，自不能及於本件訴外人卓明壽與被上訴人，是上訴人主張被上訴人應受分割協議之拘束為無理由。再被上訴人主張上開土地買賣合約書非卓明壽所簽立，縱認該合約書係卓明壽所為，惟該協議迄今已超過二十九年，其請求權亦已罹於時效。且依土地登記簿謄本亦可知，坐落屏東縣○○鄉○○段五四七、五五六地號土地為上訴人丁○所有，同段五五五地號土地為被上訴人所有，且上訴人丁○自承其於六十八年十二月六日經登記取得系爭土地前已在土地上建有房屋，然上訴人均未提出該房屋為其所建之證據，顯然該房屋係卓明壽所建。至上訴人主張被上訴人有權利濫用之情形，惟坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地面積為一六三‧八九平方公尺，且依複丈成果圖按比例尺換算可知被上訴人所有之土地正面面臨五公尺道路之寬度為二０‧五公尺，深度為一０‧八公尺，符合台灣省畸零地使用規則第三條、第七條之規定，非如上訴人所言該地縱深不足，呈不規則三角形屬於畸零地，被上訴人取回根本不能建築。
二、上訴人則以㈠系爭土地原係卓明壽所有，上訴人丁○與上訴人丙○之先夫邱國舉於六十年九月六日向卓明壽購買系爭土地用以建造房屋，因當時不能分割，故先將土地登記為三人共有，並在系爭土地上建築房屋後，於六十八年委由代書辦理分割登記，惟代書竟將上訴人丁○建屋所在之系爭五五五地號土地登記為卓明壽所有，而將同段五四七地號土地登記為訴上訴人丁○所有，卓明壽於八十一年一月六日將系爭土地贈與被上訴人，造成房屋之部分坐落於被上訴人之土地上，故其乃基於買賣契約占有系爭土地，並非無權占有，又被上訴人乃卓明壽之外孫，對於系爭土地之上述情形斷無不知之理，其既非善意第三人，自無受土地法登記絕對效力之保護。再上訴人占有系爭房屋二十餘年，依民法第七百九十六條之規定，被上訴人知其越界多年不提出異議，自不得請求移去或變更系爭建築物。
㈡被上訴人自承係卓明壽外孫，依民法第一千一百三十八條第一款規定，屬直系血親卑親屬，於被繼承人死亡後，仍為繼承人之一。況贈與為無償行為，依民法第二百四十四條第一項規定，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之意旨以觀，被上訴人自仍應就卓明壽之買賣契約繼受其義務，又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之契約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，業經最高法院四十八年台上字第一０六五號著有判例，被上訴人因其外祖父卓明壽與上訴人丁○間分割協議應將系爭土地分割登記為丁○所有部分，以贈與方式取得，亦應受分割特約之拘束，原審未見及此，遽為上訴人不利判決，顯非允當。
㈢按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條定有明文，如取回土地需拆除他人部分房屋，又難供建築，其為請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形，且查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益即少而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高法院八十六年台上字第一八四０號判例參照。茲被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地面積一六三‧八九平方公尺，本應由卓明壽分割登記予上訴人丁○，因代書作業錯誤，登記為同段五四七地號，但經上訴人丁○及丙○之夫邱國舉分別建造一、二層加強磚造房屋，且為面臨道之前半部，如被上訴人堅欲取回，勢必拆除影鄉結構安全，後半部亦與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，再者系爭土地係因上訴人丁○承買後建造房屋，始准由農地變更為建地，建地公告現值每平方公尺為一千一百元，農地為六百四十元，但均屬鄉下無甚差別，此從系爭土地總價十八萬零二百七十九元可得而知。又該地縱深不足，呈不規則三角形屬於畸零地，被上訴人取回根本不能建築，其為本件之請求，非無損害他人為主要目的，濫用權利，殊不足採等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號面積一六三‧八九平方公尺土地為其所有，而上訴人則占用系爭土地並各在其上建造房屋等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本等件為證，復據原審至現場勘驗並囑託屏東縣東港地政事務所派員實施測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附於原審卷足憑，且為上訴人所不爭執，固堪信為實在。惟上訴人就此則以其等占有系爭房屋二十餘年，依民法第七百九十六條之規定，被上訴人知其越界多年不提出異議，自不得請求移去或變更系爭建築物等語置辯。經查：系爭土地原為卓明壽所有，上訴人丁○與上訴人丙○之夫邱國舉於六十年九月六日向卓明壽所購，因當時不能分割，故先將土地登記為三人共有，嗣上訴人於系爭土地上建築房屋後，於六十八年委由代書辦理分割登記，惟代書竟將上訴人丁○建屋所在之系爭五五五地號土地在分割登記申請書上填載為卓明壽所有，而將同段五四七地號土地填載為訴上訴人丁○所有，卓明壽並於八十一年一月六日將系爭土地贈與被上訴人，造成房屋之部分坐落於被上訴人之土地上等情，業據上訴人於原審提出土地買賣合約書、土地登記簿謄本、土地住所變更登記聲請書、土地所有權登記聲請書、土地登記委託書、共有土地所有權分割契約書及土地所有權狀等件為證，並有照片五張附於原審卷可稽，則上訴人此部分所辯，堪可採信。是本件之爭點厥為被上訴人上開所辯之情形，是否有民法第七百九十六條之適用。
四、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償，民法第七百九十六條定有明文。本條之立法理由為：「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修，若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會、經濟亦必大受影響，故為法所不許。然鄰地所有人對於越界部分之土地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，以示限制，而昭公允，此本條所由設也」。又民法第七百九十六條係關於相鄰關係之規定，旨在排除民法第七百六十七條所有物返還請求權之適用，係屬對鄰地所有權之限制，不因鄰地所有權之移轉而受影響，如鄰地所有人將其所有權移轉於第三人時，該鄰地所有權之受讓人尚不得以越界建築者無權占有為理由，訴請越界建築者拆屋還地。本件上訴人於六十年間向卓明壽購買頂信段五五六地號土地及系爭同段五五五地號土地，並在該部分土地上建築房屋後，於六十八年委由代書辦理分割登記（見原審卷第一九六頁），詎因代書誤將上訴人丁○建屋所在之系爭五五五地號土地在分割登記申請書上填載為卓明壽所有，而將同段五四七地號土地填載為訴上訴人丁○所有，則於上訴人在同段五五五、五五六地號土地上建築房屋之時，即已逾越疆界。且卓明壽原為五四七、五五五地號土地之所有人，其既願將系爭五五五地號土地賣予上訴人，並按原分割協議將系爭五五五地號土地分由上訴人所有，自應知悉上訴人於五五五地號土地上建築房屋一情，則依民法第七百九十六條之規定，卓明壽即不得請求上訴人移去或變更其建築物。嗣卓明壽於八十一年一月六日將系爭土地贈與被上訴人，被上訴人既係系爭五五五地號土地之受讓人，依上開之說明，被上訴人亦應受民法第七百九十六條之拘束，尚不得以上訴人無權占有為理由，訴請上訴人拆屋還地。
五、從而，被上訴人本於所有權之作用請求上訴人將系爭土地上之地上物拆除後，將土地返還被上訴人及其他共有人，揆諸前開之說明，其請求為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應將系爭土地如附圖所示A1、C1、D1、E1及B1部分，面積一六三‧八九平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還上訴人，於法自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十二日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官洪有川~B法官賴秀雯~B法官王致傑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
~B法院書記官粘嫦珠中華民國八十九年十二月十二日