裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第825號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第825號上訴人即被告乙○○
現另案在臺灣雲林第二監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第189號中華民國95年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4674號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、土造子彈伍顆均沒收。
事實
一、乙○○前於民國92年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑四月確定，並於94年1月19日縮刑期滿執行完畢，又於93年間因詐欺罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑四月，並於94年9月7日縮短刑期滿執行完畢。
二、緣甲○○（民國00年0月00日生，未經許可，持有改造手槍部分，經原審法院判處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元確定在案）基於持有具殺傷力改造手槍及改造子彈之犯意，於94年7月間某日，在高雄市某處，向姓名年籍不詳綽號「黑人」之成年男子，以新台幣六萬元之代價，購得具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000
號，含彈匣一個）及土造子彈十顆（直徑約9毫米者八顆，直徑約8毫米者二顆，各採二顆試射，即試射擊發四顆，驗餘六顆）而未經許可非法持有之。嗣於同年10月26日下午某時，甲○○攜同放有上開手槍及其中子彈五顆之某黑色提袋，而駕駛該車至雲林縣○○鄉○○村○○路○○號乙○○住處與乙○○會合。迨於同日晚間某時，甲○○駕駛該車搭載乙○○欲前往虎尾鎮某處，並將內裝有手槍1枝及子彈5顆之上揭黑色提袋，放置在乙○○座位即右前座下方腳踏墊。至同日晚間8時許，二人行○○○鎮○○路某處，甲○○因未繫安全帶而為警發現攔查，惟因二人遭通緝，甲○○為免遭警緝獲，竟未停車受檢反而開車往斗南鎮方向逃逸，直至同日晚間8時50分許，於行○○○鎮○○路某處時因撞及牆角始停下，甲○○隨即告知乙○○攜帶該黑色提袋下車逃逸，乙○○明知該黑色提袋內裝有手槍及子彈，且明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關之許可，不得持有，竟仍基於共同持有槍枝及子彈之行為分擔，於下車逃逸時，協助甲○○攜走該黑色提袋，而未經許可持有該槍枝及子彈，並於逃○○○鎮○○路○○號廚房時，將該黑色提袋丟置在該處之洗衣機中以避免為警查扣。惟甲○○、乙○○旋即經警分別捕獲，員警並自上開洗衣機內扣得前揭手槍一支及子彈五顆，另於甲○○所駕駛之自小客車右前座後方皮套置物袋內扣得子彈五顆。
三、案經雲林縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據。又查，證人甲○○於警詢所為之陳述，警方雖未令其具結，惟司法警察或司法警察官於詢問證人時，就刑事訴訟法第186條至第189條及第193條與證人具結之相關規定，並未在準用之列，是警方詢問上開證人雖未令其具結，尚無違法可言，合先敘明。
三、再者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，是否適當而具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，陳述人於接受詢問時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，及供述證據之取證程序，是否合法，並符合均衡原則，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。經核證人甲○○於警詢中所為之陳述，係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印所製作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其作成時之情況，自為適當，得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦白承認：案發時受甲○○之囑咐而取走車上之黑色提袋逃跑，於逃○○○鎮○○路○○號廚房時，將該黑色提袋丟置在該處之洗衣機中以避免為警查扣等情，惟矢口否認有共同持有上開手槍及子彈之犯行，辯稱：案發當時，因甲○○下車逃逸，囑伊帶走車上之黑色提袋，我並不知道黑色提袋內裝有槍、彈，他也沒告訴我，我因為緊張又以為黑色提袋內有毒品才將之取走云云。
二、經查原審同案被告甲○○非法持有上開手槍及子彈，於前揭案發時地，因避免警方追緝，由被告乙○○取走車上黑色提袋而持有上開手槍及子彈之事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦白承認，核與原審同案被告甲○○所證述之情節相符，並有扣案之上開手槍及子彈、查獲現場照片二十張（警卷第12頁至第21頁）及扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、土造子彈十顆（驗餘六顆）等可資佐證。又查，扣案之改造手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：改造90手槍一支（槍枝管制編號0000000000
）認係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈十顆，均認係土造子彈，認具殺傷力，有該局94年12月7日刑鑑字第0940168296號槍彈鑑定書（偵查卷第30頁至第33頁）一份在卷可證，足認該改造槍枝及子彈均具有殺傷力。綜合上開補強證據，足資擔保被告前述自白，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。
三、被告乙○○雖矢口否認知情黑色提袋內裝有具殺傷力之上開手槍及子彈而持有之犯行，並以前詞置辯，是本院所應審認者為：被告是否知情黑色提袋內裝有具殺傷力之上開手槍及子彈而持有？經查：
㈠被告乙○○於原審法院審理時即供承：甲○○叫我把袋子
拿下去時，有跟我說裡面有槍等語明確（原審卷第61頁）。按被告上開自白係在於原審法官審理所為之陳述，則前開自白任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所作成，應無係被告虛擬致與真實不符之虞，故對前開自白在證據價值之判斷已無再加以限制之必要，應認被告乙○○之前開自白，其可信度甚高，已堪信與事實相合。
㈡雖證人即原審同案被告甲○○於本院審理時，就是否告知
黑色提袋內裝有上開手槍及子彈乙節，附合被告乙○○之說詞稱：我沒有跟他（即指被告乙○○）講黑色提袋有槍，只有叫他將袋子拿走而已云云（本院卷第73頁）。惟其證詞與被告之前開自白已有不符，尚難憑信。
㈢且參以，案發時裝有上開手槍及子彈之黑色提袋係置於被
告乙○○之座位腳踏處，此為被告乙○○及同案被告甲○○所不否認，按上開手槍及子彈係具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，若果被告乙○○不知情，同案被告甲○○豈有放心任意置於被告乙○○實力管領之下，且於遭警追緝時，不自己取走，反囑由被告乙○○取走之理，已與常情有悖，是被告所辯不知情黑色提袋內有上開手槍及子彈云云，顯非實情，不足採信。
㈣再者，被告乙○○於取走車上之黑色提袋逃跑後，隨即逃
○○○鎮○○路○○號廚房時，將該黑色提袋丟置在該處之洗衣機中，以避免為警查扣之事實，亦為被告乙○○所自承在卷，足見被告乙○○於取走車上之黑色提袋逃跑當時，應已知悉黑色提袋內裝有上開手槍及子彈，否則何須將之取走，並為避免警方查扣，而藏放於前述處所之洗衣機內，益徵被告乙○○應係知情甚明，是被告乙○○於原審審理時所自白：甲○○叫我把袋子拿下去時，有跟我說裡面有槍等語，應與事實較接近而可採信為真，證人甲○○所證述未告知黑色提袋有槍，應屬事後迴護附合被告之詞，與事實不符，自非可取。
㈤綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，被
告乙○○於原審審理時所自白：甲○○叫我把袋子拿下去時，有跟我說裡面有槍等語，核與事實相合，應堪採信。其後改口辯稱不知情黑色提袋內有上開手槍及子彈而持有云云，係屬事後卸責之詞，殊無可採。
四、至被告乙○○雖又辯稱：我只是幫助犯，不是正犯云云，然查：
㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯(最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。
㈡準此，被告乙○○主觀上雖係受同案被告甲○○之囑咐而
取走上開手槍及子彈，然亦係基於持有之意思而取走上開手槍及子彈，且其所參與者既係持有槍枝及子彈之犯罪構成要件行為，揆諸前揭說明，自應以正犯論。是其所辯，委無足採。
五、綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。從而，被告非法持有具殺傷力之上開手槍及子彈之犯行，事證明確，洵堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於94年10月26日行為後，刑法第42條罰金易服勞役之折算標準及第47條關於累犯等規定，業已於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，且被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，被告易服勞役之折算標準，最高則為新台幣三千元。經比較修正前後之易服勞役最高折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依新修正刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。至修正後刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內【故意】再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。查被告乙○○前於92年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑四月確定，並於94年1月19日縮刑期滿執行完畢，又於93年間因詐欺罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑四月，並於94年9月7日縮短刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法之規定，均符合累犯之要件，惟被告易服勞役之折算標準既適用新法之規定，已如前述，為避免法律割裂適用，乃依刑法第2條第1項但書之規定，一體適用裁判時時即95年7月1日修正施行之刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑，合先敘明。
二、核被告乙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之罪。
三、被告乙○○與同案被告甲○○有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。起訴意旨原認被告乙○○係屬幫助犯，然本院認被告乙○○應為正犯，已如前述，此並經公訴人於原審審理時當庭更正被告乙○○為正犯（原審卷第61頁），併此敘明。
四、被告以一行為觸犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從較重之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪處斷。
五、又被告乙○○前於92年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑四月確定，並於94年1月19日縮刑期滿執行完畢，又於93年間因詐欺罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑四月，並於94年9月7日縮短刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依法加重其刑。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○於94年9月下旬明知同案被告甲○○向姓名年籍不詳綽號「黑人」之成年男子，購買有殺傷力之均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈五顆，嗣於94年10月26日下午某時，甲○○駕駛車號00-0000號自小客車，搭載被告乙○○，並將上開五顆子彈放置在該車之右前座後方皮套置物袋中，而由甲○○與乙○○共同持有之，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、70年台上字第4986號判例意旨分別可資參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有非法持有上開子彈五顆之犯行，無非係以在被告乙○○與同案被告甲○○共乘之車號00－0000號自小客車之右前座後方皮套置物袋中查獲上開子彈五顆為論罪依據。
四、訊據被告乙○○堅決否認上開犯行，辯稱：我並不知道甲○○向他人購買槍彈，並將其中五顆子彈放在車內云云，經查：
㈠按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行
為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判例參照）。又按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯所為行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言。
㈡上開子彈五顆係在同案被告甲○○所駕駛之車號00－0000
號自小客車之右前座後方皮套置物袋中查獲，而前述車輛係甲○○所有，當日由甲○○駕駛，搭載被告乙○○，此據證人即同案被告甲○○證述屬實，並經其結證稱：該五顆子彈係我藏放在車上，沒有告訴被告乙○○等語（本院卷第70、71頁），準此，被告乙○○雖搭乘同案被告甲○○所駕駛之該車，惟該五顆子彈自始均係在同案被告甲○○之實力支配持有中，而未曾交付予被告乙○○管領持有，難認被告乙○○對之有持有之行為分擔。
㈢況且，公訴人就被告乙○○是否知悉同案被告甲○○將該
五顆子彈藏放在甲○○所駕駛之車號00－0000號自小客車，並基於共同持有之意思而持有乙節，復未能提出任何積極證據以證明之，自難遽為被告乙○○不利之認定。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據，不足證明被告乙○○與同案被告甲○○共同持有上開五顆子彈，按公訴人就被告乙○○該部分犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，然公訴人既就被告乙○○該部分犯罪事實，未能提出適合於證明被告犯罪之積極證據，而依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成被告乙○○共同持有該五顆子彈之犯行有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能逕論以共同正犯，原應就該部分為被告乙○○無罪之諭知，惟公訴人既認該部分與前揭論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠被告於94年10月26日行為後，刑法第42條罰金易服勞役之
折算標準及第47條關於累犯等規定，業於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，已如上述，原審未及比較該條新舊法之適用，即有未洽。
㈡公訴人提出之各項證據，不足證明被告乙○○與同案被告
甲○○共同持有藏放在甲○○所駕駛之車號00－0000號自小客車右前座後方皮套置物袋中之上開五顆子彈，已如上述。原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告有上揭犯行，並予以論罪科刑，亦有未洽。
二、依上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告乙○○持有改造手槍及子彈，屬於高度危險物
品，非經主管機關許可不得擅自持有，其等無故持有上開槍彈，未繳交治安機關，造成社會潛在危險，暨槍枝及子彈係被告甲○○所有，被告乙○○僅係為逃避警察之追緝而臨時持有之等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知所處併科罰金，如易服勞役之折算標準。
㈡扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈
匣一個）及子彈五顆（原含甲○○所有之車號00－0000號自小客車右前座後方皮套置物袋中之上開五顆子彈共十顆，其中直徑約9毫米者八顆，直徑約8毫米者二顆，各採二顆試射，即試射擊發四顆，驗餘六顆），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，屬於違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。
三、新修正刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國95年9月26日附錄：本判決論罪科刑條文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。