裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年再字第14號民事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度再字第14號再審原告乙○○訴訟代理人 吳永茂 律師
龍毓梅 律師再審被告甲○○
丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十四年六月二十一日本院九十三年度上更㈡字第三七號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：㈠台灣高等法院台南分院93年度上更2字第37號確定判決不利於再審原告之部分廢棄，㈡前廢棄部分，再審被告應連帶給付再審原告新台幣（下同）217萬6650元，及其中72萬5130元自民國（下同）86年1月30日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；另145萬1520元自追加訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢再審被告在前訴訟程序第一審之反訴駁回。㈣再審及再審前第1、2審訴訟費用均由再審被告負擔。
貳、陳述：
一、本訴部分：㈠就系爭合建合約所約定之土地部分，原確定判決應有民事訴訟法第496條第1項之再審事由。
1.按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。一、適用法規顯有錯誤者。….」，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。又依大法官釋字第177號解釋認定：「確定判決消極不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴。」。
2.雖原確定判決理由認定：「……四（二）…..上訴人乙○○現分得之二筆房屋所在之土地合計面積為298平方公尺，有所有權狀影本可按，但系爭二筆土地之面積，並未將契約所約定保留之3米路面積扣除，此觀本院囑託嘉義縣水上地政事務所測量之複丈成果圖記載該二部分面積合計58平方公尺即明，故計算上訴人乙○○分得面積時應予扣除……」。然按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官前自認者，無庸舉證。」，民事訴訟法第279條第1項定有明文。經查，有關計算再審原告實際分得土地之面積，除應扣除「前面3米寬道路面積」58平方公尺外，尚應扣除「道路退縮地面積」28.11平方公尺。此從再審被告二人於原審所提出之準備書狀中，於計算再審原告實際分得土地面積時，已將道路退縮地面積28.11平方公尺予以扣除自明。既然再審被告二人就再審原告所為「應將實際分得土地面積扣除道路退縮地」之主張於準備書狀中表示自認，則依上開民事訴訟法規定，再審原告就此部分之主張自不須負舉證責任，即可採為判決之基礎。從而，原確定判決於計算再審原告實際分得之土地面積時，竟未將道路退縮地28.11平方公尺予以扣除，原確定判決顯然已違反民事訴訟法第279條第1項之規定，而有消極不適用法規之再審事由。
3.再者，按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。又按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院89年台上字第79號裁判要旨參照）。雖原確定判決理由認定：「……四（三）依系爭合建契約上訴人乙○○既可分得合建土地扣除6米私設道路及其自己保留之3米路後之4分之1，則其餘土地，依契約之解釋，當然即應分歸上訴人甲○○、丙○○，既屬依契約之分配，自屬有法律上原因，……自不生上訴人乙○○主張，上訴人甲○○、丙○○多分得51.96坪土地，有不當得利之情事，致損害上訴人乙○○利益……。」。然觀之系爭合建合約上僅有記載：「甲方分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一。」。此外別無「其餘土地分歸再審被告二人取得」之文字。既然合建契約並無約定其餘土地均由再審被告二人取得，原確定判決竟曲解契約之文義而作成其餘土地均分歸再審被告二人取得之認定。原確定判決顯然已違反民法第98條之規定而有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡就系爭合建合約所約定之建物部分，原確定判決應有民事訴訟法第496條第1項之再審事由。
1.按「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」、「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。」，民事訴訟法第222條第3項、第286條分別定有明文。又事實證據如何取捨、認定，雖由法院依其自由心證斷定之，若其認定不合於論理法則與經驗法則，則有違背法令之嫌；而所謂之論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言；所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第741號裁判參照）。又所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言（最高法院57年台上字第1091號、63年台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決意旨參照）。
2.雖原確定判決理由認定：「……四（四）……（1）證人 莊林雪蓮 曾於原審到庭證稱：兩造曾至事務所更改合建約定，其中關於『及前面三米寬道路』等八字為伊所寫，另2層『半』、『總建坪數為120坪』之文字，則為事務所職員 盧淑真 所增刪，當日僅被告（即上訴人甲○○、丙○○）帶合建契約書至事務所，修改契約書時，兩造均在場，且經原告（即上訴人乙○○）同意後才蓋章、按指印等語。該證人既係親自處理此項事務之人，受雙方之委任，並無維護上訴人甲○○、丙○○之必要，其上開證言應屬客觀而可採。……（3）……其所辯若同意該部分之刪改，何以未於該處捺指印或蓋章云云，因契約簽訂之現場情況甚多，各種因素相互影響，無由揣測其因何未於該處捺印，此部分抗辯與證人之上開證述及現場建物實況不符，其空言否認，顯難憑採。……」。然查，再審原告已於原審多次聲請傳喚事務所之職員盧淑真到庭作證，且最高法院91年度台上字第2537號判決發回意旨亦已認定「 莊竣傑 代書之妻莊林雪蓮到場亦證稱：『總建坪一百二十坪』字句係伊事務所職員盧淑真刪的云云。原審未遑通知盧淑真到場查明上開文字是否其經乙○○同意而刪除，遽認乙○○已同意刪除該字句，尚嫌速斷。」，足見傳喚盧淑真到場作證乃係證明再審原告並無同意刪除「總建坪數為120坪」等9字之重要且必要之證據方法。然原審竟未依再審原告聲明之證據為調查，逕引用證人莊林雪蓮之證言作成再審原告已同意刪除上開字句之認定，顯然已違反民事訴訟法第286條之規定而有適用法規顯有錯誤之再審事由。
又再審被告二人於原審所提出之合建契約書，於刪改處均有再審原告之捺指印及蓋印表示已有塗改，唯獨「總建坪數為120坪」等9字刪除處並無再審原告之指印及蓋章，若再審原告當場確曾同意刪除上開字句，何以並無再審原告之蓋章或指印。何況此乃涉及再審被告二人對再審原告所負之契約義務，依一般有智識經驗之人均會要求再審原告於其上蓋章或捺指印，以確保日後無爭議。然再審被告二人竟未要求再審原告於其上蓋章或捺指印，顯然與常理有違，顯見再審原告當時並未同意刪除上開字句。是原確定判決竟作成「因契約簽訂之現場情況甚多，各種因素相互影響，無由揣測其因何未於該處捺印」之認定，顯然已違反經驗法則，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。
貳、反訴部分：就系爭合建合約所約定之土地增值稅部分，原確定判決應有民事訴訟法第496條第1項之再審事由。
一、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。又按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院89年台上字第79號裁判要旨參照）。
二、有關系爭合建合約上記載「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔。」。依其文義，應係指系爭合建契約成立前如有積欠土地增值稅，始由再審原告負擔之意。此觀之其約定並及於「地價稅等一切稅款」自明。此外，系爭合建合約之在場見證人 沈國明 亦已到庭證稱：「簽訂合約時，兩造約定一切費用由建商即上訴人甲○○等二人負擔，地主即被上訴人乙○○是『出清』，即僅提供土地而已，有關介紹費、稅捐等均應由建商負擔。」等語，另證人 陳智宏 即鄰地地主亦已證稱：兩造簽契約時，伊亦在場，當初約定係由建商負擔所有稅捐等語，足見兩造之真意乃在令再審被告二人負擔土地增值稅應屬無疑。從而，再審被告二人所繳納之土地增值稅既係於本合建契約簽訂後，因再審被告二人將所分得之土地出售辦理過戶手續所產生之土地增值稅，自非合建合約成立前再審原告應繳納之土地增值稅，當然應由再審被告二人負擔。準此，既然合建合約已清楚載明「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方負責」，且證人沈國明即在場見證人及證人陳智宏即鄰地地主均已到庭證明簽約當時兩造之真意，自不得再曲解契約之真意而另作相反之認定。是原確定判決竟捨契約之文義而作成應由再審原告負擔土地增值稅之認定，顯然違反民法第98條之規定，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。
叁、證據：提出民事準備書狀影本一紙為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：㈠再審原告之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：㈠原判決認再審原告應分得土地面積之計算方式洵屬正確，茲說明如下：
1.再審原告提供合建之土地面積為一四九七平方公尺，但保留其中四十平方公尺，故實際提供合建之土地面積僅為一四五七平方公尺。
2.鄰地 陳文男 等三人提供合建之土地面積為六五○平方公尺，陳文男等三人與再審被告所訂立之契約雖為另一獨立之契約，但在建築規劃上係將再審原告與陳文男等三人提供之土地合併為一，因此保留之六米路面積應按雙方所提供合建土地面積之比例予以扣除，而再審原告提供合建之土地占全部合建土地之百分之六九‧一五，六米路所占面積為四五八平方公尺，故再審原告所分擔之三一六‧七平方公尺即應予以扣除。
3.再審原告要求其門前應保留三米寬路面，且該三米寬路面係從道路邊緣起算，而非從道路中心線起算，亦即三米寬路面未占用道路之土地，係全部占用於合建之土地內，則三米寬路面所占之面積五八平方公尺即應予以扣除。
4.依上說明及契約之約定，則再審原告所分得土地面積之計算方式即為(0000-000.7-58)*1/4=276.58，原判決計算再審原告所應分得土地面積之方式即屬正確，則再審原告以其應分得土地面積之算法有誤而提起本件再審之訴，即屬顯無理由。
㈡原判決計算再審告所應分得土地之面積既屬正確，則再審被
告取得其餘之面積即屬有法律上正當原因，再審原告此部分聲請再審亦顯無理由。
㈢增值稅如全部應由再審被告負擔，則契約僅須規定增值稅由建
商負擔即可，不必將增值稅分為契約訂立前與辦理過戶等兩個階段，顯然雙方之真意是契約訂立前調高地價所生之增值稅由再審原告負擔，契約成立後至過戶時調高地價所生之增值稅由再審被告負擔，再審原告曲解雙方訂約真意，作不同之解釋，實非合法。
㈣關於建物坪數之約定雙方後來已經同意刪除，亦即建物並無
坪數之約定，自無坪數不足之賠償問題，故再審原告以依嘉義縣稅捐處勘查結果三樓部分僅九．五平方公尺而非二七．五平方公尺，主張建物坪數確有短少，實非適法之再審理由。綜上，再審原告之訴顯非合法，請駁回其訴。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第八五號原告乙○○與被告甲○○等間損害賠償事件卷宗（含一審卷二宗、最高法院九十四年度台上第一七八八號、九十三年度台上字第一七三七號、九十一年度台上字第二五三七號及本院八十七年度上字第五五五號、九十二年上更㈠字第八號、九十三年度上更㈡字第三七號各一宗）。
理由
壹、程序方面：㈠按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。」民事訴訟法
第500條第1項定有明文。本件再審原告因不服臺灣嘉義地方法院所為86年度訴字第85號判決，提起上訴後，經本院以93年度上更㈡字第37號判決其敗訴，嗣再審原告提起第3審上訴，最高法院亦以94年度台上字第1788號民事裁定，認其上訴不合法而予裁定駁回在案。查再審原告之訴訟代理人於94年10月14日收受該駁回上訴之裁定後，再審原告即於94年11月3日向本院以上開確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款等之再審事由提起再審之訴，並未逾越上開30日之不變期間。
㈡次按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一
者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。查本件再審原告於前訴訟程序對於本院93年度上更㈡字第37號判決提起第3審上訴，最高法院係認其上訴為不合法，而以94年度台上字第1788號裁定駁回其上訴，並未為實體上之審判。再審原告依上訴主張之事由，既未受上級法院實體審判，自無上開但書規定之適用，是則本院仍應審酌其再審之訴有無理由。
㈢又本件再審原告原係本於民事訴訟法第496條第1項第1款及
13款之規定，提起本件再審之訴（見其起訴狀及本院95年8月14日準備程序筆錄）；嗣於本院行言詞辯論時已撤回同法第496條第1項第13款事由之主張，而僅依該法條第1項第1款之事由為主張（見言詞辯論筆錄及其95年9月12日補充理由狀）。此為本件再審之訴審理之範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；雖亦包括消極的不適用法規之情形在內，惟須顯然於判決之結果有影響者為限，且不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、及最高法院院87年度台上字第1936號判決參照）。是則原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間。
二、經查再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由者，係以：
㈠有關計算再審原告實際分得土地之面積，除應扣除「前面三
米寬道路面積」58平方公尺外，尚應扣除「道路退縮地面積」28.11平方公尺，此為再審被告於前訴訟程序準備書狀中所自認，依民事訴訟法規定，再審原告就此部分之主張自不須負舉證責任，即可採為判決之基礎。原確定判決於計算再審原告實際分得之土地面積時，竟未依再審被告所自認之事實將道路退縮地28.11平方公尺予以扣除，而為不利於伊之認定。
㈡兩造系爭合建合約書上僅記載：「甲方（按係指再審原告）
分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一。」。此外別無「其餘土地分歸再審被告二人取得」之文字。原確定判決竟曲解契約之文義而作成其餘土地均分歸再審被告二人取得之認定。
㈢再審原告已於原審多次聲請傳喚莊代書事務所之職員盧淑真
到庭作證，且最高法院91年度台上字第2537號判決發回意旨亦已認定「莊竣傑代書之妻莊林雪蓮到場亦證稱：『總建坪一百二十坪』字句係伊事務所職員盧淑真刪的云云。原審未遑通知盧淑真到場查明上開文字是否其經乙○○同意而刪除，遽認乙○○已同意刪除該字句，尚嫌速斷。」，足見傳喚盧淑真到場作證乃係證明再審原告並無同意刪除「總建坪數為120坪」等9字之重要且必要之證據方法。然原審竟未依再審原告聲明之證據為調查，逕引用證人莊林雪蓮之證言作成再審原告已同意刪除上開字句之認定，又再審被告二人於前訴訟所提出之合建契約書，於刪改處均有再審原告之捺指印及蓋印表示已有塗改，唯獨「總建坪數為120坪」等9字刪除處並無再審原告之指印及蓋章，依一般有智識經驗之人均會要求再審原告於其上蓋章或捺指印，以確保日後無爭議。然再審被告二人竟未要求再審原告於其上蓋章或捺指印，顯然與常理有違，顯見再審原告當時並未同意刪除上開字句。原確定判決竟為相反之認定，顯有未合。
㈣有關系爭合建契約上記載「本契約成立前應繳納之土地增值
稅、地價稅等一切稅款由甲方負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔。」。依其文義，應係指系爭合建契約成立前如有積欠土地增值稅，始由再審原告負擔之意。此並經合約之在場見證人沈國明及另證人陳智宏於前訴訟程序到庭證述無異；足見兩造之真意乃在令再審被告二人負擔土地增值稅應屬無疑。從而，再審被告二人所繳納之土地增值稅既係於本合建契約簽訂後，因再審被告二人將所分得之土地出售辦理過戶手續所產生之土地增值稅，自非合建合約成立前再審原告應繳納之土地增值稅，當然應由再審被告二人負擔。原確定判決竟捨契約之文義而作成應由再審原告負擔土地增值稅之認定，亦有未合等語。
三、經核再審原告上開所訴再審之事由均屬原確定判決關於證據取捨、認定事實之職權上行使範圍，縱有調查證據欠周或認定事實錯誤、判決不備理由之處，當事人僅得於判決確定前據以提起上訴，究與適用法規錯誤之情形有間，再審原告據此主張有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，據以提起再審之訴，已非有據。
四、且查：
㈠再審原告主張再審被告於前訴訟程序已自認計算伊分得之土地面積應再扣除道路退縮地28.11平方公尺，乃原確定判決竟未依其自認之事實採為判決基礎，於計算伊分得土地之面積時予以扣除，而為不利伊之認定，顯屬消極不適用法規云云；惟查確定判決就此已於理由詳為說明如下：「四、經查：(一)上訴人乙○○提供合建之系爭土地，面積為1497平方公尺，但其中40平方公尺（編定為1162之15號）保留，故其提供合建之土地實際為1457平方公尺，與鄰地陳文男等三人提供之1162之4號土地，面積650平方公尺，合建土地總面積為2107平方公尺。保留之6米路面積（編定為1162之17號）為458平方公尺（原審卷二，第63頁），依比例上訴人乙○○應分擔之道路部分面積為316.7平方公尺，此為其所不爭執（本院本審卷，第138頁），上訴人乙○○分得房屋門前其保留之3米路面積為58平方公尺（本院本審卷，第112頁），依約亦應扣除，則扣除此二部分土地後，上訴人乙○○應分得之土地為270.58平方公尺〔計算式：（0000-000.7-58
）×1/4=270.58〕，上訴人甲○○、丙○○關於上訴人乙○○分配土地面積之主張，應屬可採。上訴人乙○○主張，計算其應分配土地時，不扣除58平方公尺（其計算式，見本院本審卷第138頁）故其應分得土地為285平方公尺，與契約約定不合，自無可採。(二)兩造另爭執契約所謂『前面3米寬通路』之真意如何，上訴人甲○○、丙○○等主張，係指原有道路中心線算起3米即可，上訴人乙○○則主張，應從原有道路邊緣算起三米。查合建契約所以有此項約定，乃係因上訴人乙○○考量日後停車、置物之方便，且不願所居住之房屋直接面臨馬路而來，則計算（前面3米寬通路）自應採從道路邊緣起算，始合契約真意，上訴人甲○○、丙○○援引建築師事務所職員 鍾焜城 之計算書及其所繪圖面主張，應自道路中心線起算，因該計算式乃建築師事務所職員依建築法規規定計算所得，已據鍾焜城証述明確（本院87上字第555號卷，第210頁），與契約明文約定不符，自不可採。又上訴人乙○○現分得之二筆房屋所在之土地（1162之22號、1162之23號）合計面積為298平方公尺，有所有權狀影本可按（原審卷二第119頁），但系爭二筆土地之面積，並未將契約所約定保留之3米路面積扣除，此觀本院囑託嘉義縣水上地政事務所測量之複丈成果圖記載該二部分面積合計58平方公尺即明（本院本審卷，第112頁），故計算上訴人乙○○分得面積時應予扣除，則實際上其分得者為240平方公尺。依上說明，上訴人乙○○分得土地，不足30.58平方公尺（270.58-240），約9.25坪。兩造均同意土地分配不足部分，按每坪3萬5000元計算找補，則此部分，上訴人甲○○、丙○○依約應補償上訴人乙○○32萬3750元。」等情。是則，再審被告於前訴訟程序係主張上開退縮3米道路應從道路中心線起算，因從道路中心線至道路邊緣為1.6公尺，故其於前訴訟程序主張從道路邊緣再往內退縮1.4公尺之面積合計28.11平方公尺，得予扣除。惟因確定判決係認3米道路應從道路邊緣起算，故計算再審原告分得面積應扣除之道路面積應為58平方公尺，而非再審被告主張之28.11公尺，亦即本院確定判決所扣除之道路面積業已包含上開28.11平方公尺在內，並非未予扣除，此參酌本院前訴訟程序所囑託鍾焜城建築師計算再審原告所分得土地，經扣除3米道路後之面積成果圖及嘉義縣水上地政事務所所制作93年10月29日之土地複丈成果圖即明（置於本院87上字卷第167頁、及本院93年上更2字卷第112頁）。是自無再審原告所指稱未審酌再審被告所自認不利事實之情事。
㈡其次，原確定判決理由亦已載明「(三)依系爭合建契約（
約定）上訴人乙○○既可分得合建土地扣除6米私設道路及其自己保留之3米路後之4分之1，則其餘土地，依契約之解釋，當然即應分歸上訴人甲○○、丙○○，既屬依契約分配，自屬有法律上原因，上訴人乙○○分配土地不足部分，已命上訴人甲○○、丙○○補償，已見前述，自不生上訴人乙○○所主張，上訴人甲○○、丙○○多分得51.96坪土地，有不當得利之情事，致損害上訴人乙○○利益，依不當得利或依約應補償其差額181萬8600元之情事」甚詳，亦即確定判決係就兩造所訂契約內容（即再審原告乙○○可分得合建土地扣除6米私設道路及其自己保留之3米路後之4分之1），則其餘土地，雖契約未有明文，因兩造係訂立合建契約，由再審原告提供土地，再審被告出資興建房屋，並依約定方法分配取得房地，則解釋上認其餘土地應分歸上訴人甲○○、丙○○，屬合乎契約目的之解釋，並無違反經驗或論理法則，再審原告據以主張確定判決違反民法第98條之規定而有適用法規錯誤之事由，即非可採。
㈢再者，關於兩造合意將原店面連棟式房屋變更為別墅式房屋
，並同至莊竣傑代書處將合建契約第二條「總建坪為一百二十坪」之字句刪除一節。再審原告主張其於前訴訟程序多次請求傳喚莊代書事務所受僱職員盧淑真到場作證，惟原確定判決竟以莊竣傑代書之妻莊林雪蓮到場之證稱：「總建坪為一百二十坪」字句係伊事務所職員盧淑真刪的。而未通知盧淑真到場查明上開文字，是否其經再審原告同意而刪除，遽認再審原告已同意刪除該字句，其認定事實所採取之方法，顯有重大疏漏，並有經聲明之證據未予調查之違法。惟查原確定判決於理由欄已載明：「證人莊林雪蓮（即莊竣傑代書之配偶）曾於原審到庭證稱：兩造曾至事務所更改合建約定，其中關於『及前面三米寬道路』等八字為伊所寫，另2層『半』、『總建坪數為120坪』之字，則為事務所職員盧淑真
所增刪，當日僅被告（即上訴人甲○○、丙○○）帶合建契約書至事務所，修改契約書時，兩造均在場，且經原告（即上訴人乙○○）同意後才蓋章、按指印等語。」甚明（原審卷一，第138頁反面至第140頁）。是則就待證事項：兩造合建契約第二條「總建坪為一百二十坪」之字句刪除，是否經兩造同意乙情，已經證人盧淑真證實；況再審被告甲○○二人於本院八十七年度上字第五五五號本件前訴訟程序雖已聲請傳喚證人 盧淑貞 （見上開卷宗第一一九頁至第一二○頁），惟該證人經二次傳喚均未能合法送達，而未到庭，又於本院九十二年度上更㈠字第八號前訴訟程序，經本院傳喚亦未到庭，再審被告甲○○之訴訟代理人已當庭捨棄傳喚該證人盧淑真（見上開上更㈠字卷第八六頁），復未於本院九十三年度上更㈡字第三七號前訴訟程序再為聲請傳喚；而再審原告自始即未聲請傳喚證人盧淑真，是則難謂原確定判決有何就當事人已聲明之證據未予調查或認定事實違反經驗法則之違法情事。
㈣再審原告復以：依雙方訂立之合建契約書關於稅捐之分擔約
定，係指契約成立前，「應繳納」之土地增值稅，始應由再審原告負擔，且證人沈國明、陳智宏之證詞亦足證之，原審竟為不利於再審原告之判決，與卷內證據資料不符，且解釋契約文義，未探求當事人之真意，自有判決不適用法則之違背法令云云。惟查，原確定判決於理由內已載明【就土地增值稅負擔，兩造之契約約定：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款，由甲方（即上訴人乙○○）負責。」、「辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用，各自負擔」，此為兩造所不爭執，並有契約書可按（原審卷一，第30頁），茲兩造所爭執者，乃本約款之真意為何，系爭土地分割登記後，由上訴人甲○○、丙○○分得土地所產生之土地增值稅，應由何人負擔？經查：㈠……爰論述如下：㈡查系爭契約，關於土地增值稅之負擔部分，既明文區別「本契約成立前之土地增值稅」「辦理過戶手續之土地增值稅」二種，分別定其負擔之標準，即前者由上訴人乙○○負擔；後者則各自負擔。契約既已明白約定分二階段定其負擔對象，且約定前者由地主即上訴人乙○○負擔，文義甚明。雖系爭契約之見証人沈國明於原審証稱：「簽訂合約時，兩造約定一切費用，由建商負擔，地主是「出清」的，即僅提供土地而已，有關介紹費、稅捐等，圴應由建商負擔」（原審卷二第58頁），證人陳智宏（即鄰地地主，合建人之一）在原審亦為相同之證言（同上卷宗，第58頁正、反面）。查上開二位証人，因契約訂立時均在場或係契約當事人之一，固均對契約協商交涉經過，有所瞭解，但證人沈國明所述：「地主是出清的，即只出土地而已，一切費用由建商負擔」一節，與契約文字明顯不符合，應非可採。而陳智宏因其係本件合建契約之地主之一，係契約當事人，就此項爭議，與上訴人乙○○係立於同一立場，與本件訴訟有相當利害關係，難期其為公允之証述，其証言亦難遽採。且按諸常理，若兩造係約定地主出清的，只出土地，一切費用均由建商負擔，則契約有關稅之負擔之約定，只要約定一切稅負由建商負責即可，無須明白分成「契約成立前」與「辦理過戶時」二階段，分別定其負擔人。又土地增值稅固於過戶時始須繳納，但其產生係由於逐年調高地價之結果，故所謂契約成立前應繳納之土地增值稅，實係指契約成立前發生之土地增值稅而言，乃無疑義。】等情綦詳，是則原確定判決已就本項土地增值稅負擔之約定之所為法律上解釋，詳為論述，且對證人沈國明、陳智宏之證詞為何不可採，亦有說明，尚難謂有何判決不適用法則之違背法令之情。
㈤至於原確定判決主文第四項記載：「上訴人……及自民國八
十六年二月十六日起……之利息。」而判決理由六則記載：「……自民國八十六年二月二十六日起至清償日止……之利息。」亦即就利息起算日，判決主文與判決理由所載，互有不同一節，查確定判決理由欄已載明自反訴狀繕本送達對造之翌日起算利息，核與再審被告甲○○二人聲明之旨並無不合，該日期之記載係有錯誤，此係民事訴訟法第232第1項之更正問題。併為敘明。
五、綜上所述，本件再審原告所主張之再審事由，經核均與民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤之再審規定不合，再審原告據以提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中華民國95年9月26日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國95年9月27日
書記官吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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