裁判字號：最高法院96年台上字第154號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一五四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一０二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主○原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○知悉告訴人即代號00000000女子（姓名在卷，下稱Ａ女）智能稍低於常人，竟意圖染指，基於概括犯意，於民國九十年七月間某日，侵入台南縣關廟鄉埤子頭一四八號Ａ女住宅，見Ａ女獨自一人，乃將Ａ女推倒後以身體壓住Ａ女，再強行脫去其衣褲，將性器官插入Ａ女陰道抽動後射精，而予以性交得逞。被告嗣又連續於九十年八月間，侵入上開處所，對Ａ女恫稱：「如不跟我發生關係，就要妳好看」，使Ａ女心生畏懼，不得已再與甲○○性交約五、六次。最後一次係於九十年八月十六日晚上，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第三款、第七款之罪嫌等情。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審諭知被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決為被告無罪之諭知，無非以Ａ女所述被告第一次強制性交時間不明確、遭強制性交之次數前後不符，其指訴之真實性已非無疑，且事發後Ａ女仍未將房門上鎖，亦未避開被告，仍至被告房間叫被告吃飯，而為如此友善之行為，與常理有悖；被告苟有強制性交行為，應於犯行完成後即行離去，豈有與Ａ女同宿至翌日為證人李○良、蔣○華等發現之理？Ａ女於看見李○良時衡情豈有未加求救且感到害羞？證人李○良、蔣○華、穆○英等對被告是否以強制方式與Ａ女為性交並未在場見聞，李○良、蔣○華證稱：「告訴人說被告恐嚇如說出去要告訴人好看」等語，自難據為被告不利之證據。穆○英之證言與本件起訴事實並無任何關連性，自難以渠等之證言認定被告有檢察官所指犯行為其論據。然原判決亦引用證人李○良、蔣○華之證言謂：「『告訴人說被告恐嚇如說出去要告訴人好看』等語。（偵查卷第十頁反面起至第十一頁、上訴卷第六十二頁、第六十三頁起、更一審卷第二十四頁起至第二十七頁）。」（原判決理由㈢）而Ａ女於案發後亦多次指稱被告有恐嚇情事（警詢卷第四頁、偵查卷第六頁背面、上訴卷第五九頁），此部分事實如何？李○良、蔣○華固未直接目睹被告與Ａ女性交之經過，但李○良、蔣○華之證言如何不可採信？否則如何不足為被告不利之認定？原判決未予敘明，即遽為不採上開證人之證言，已有判決不備理由之違法。又第一審為了解案發時Ａ女精神狀況，經送請醫師鑑定，就Ａ女之精神狀態檢查：「㈤（Ａ女）由乾姐陪同……態度合作，行為尚適切，意識清楚……對於案發當時之經過，（Ａ女）可以清楚描述，自述因加害人曾威脅而害怕，所以順從其性行為。」「鑑定結果㈠個人發展史與現在疾病史：……（Ａ女）否認有飲酒及藥物濫用的習慣，對於當時發生之事，表示很害怕對方仍會再回來威脅。」有該精神鑑定報告（第一審卷第三十、三十一頁）可參，Ａ女於鑑定時何以有上開陳述？該陳述是否為Ａ女所親自為之？或由他人予以補充說明？依Ａ女案發時之精神狀態，是否得以適度表達其個人之意願？被告於第一審辯稱其與被害人交往一個多月（第一審卷第三七頁），於原審另辯稱Ａ女每天幫其洗衣服等語（原審卷第四七頁），證人李○良於原審則證稱：「這事情的一週之前我發現被告怪怪的，我有在注意。」等語（上更㈠卷第二六頁）。究被告與Ａ女如何認識？期間是否確有交往？何時開始？交往情形如何？有無共同進餐情形？Ａ女與被告認識期間是否確實為被告洗濯衣物？原因何在？李○良、蔣○華是否亦同住一處？何以得以目睹被告睡於Ａ女處？而李○良所稱案發前一週「被告怪怪的」究係何指？究有何具體狀況足以引起李○良之注意？情形為何？再Ａ女於原審陳稱：「是我乾姐（穆○英）聽我說了之後，生氣才去報案。」證人即處理本案之警員 黃國輝 亦證稱本件係「穆○英本人到派出所報案；穆○英說被害人向她說被告對她強制發生關係，所以她很氣……才到派出所報案」等語（更一卷第五七、五八頁），本件究係Ａ女主動或經人查詢始說明本案發生經過？陳述過程及內容如何？以上均與Ａ女何以呼請被告用餐、被告與Ａ女關係、被告與Ａ女為性行為後是否無虞他人發現而同宿一處、被告是否確實有起訴書所指犯行等攸關，均待調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，即遽為被告無罪之諭知，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑，刑法第二百二十五條第一項定有明○。Ａ女經第一審法院送請鑑定結果，「依臨床醫學判斷，已達精神耗弱之程度」，有上開鑑定報告可參。原判決既論斷說明被告自九十年七月間起至同年八月十六日止，與Ａ女有五、六次之性交行為，而本件檢察官起訴亦以被告係涉有刑法第二百二十二條第一項第三款「對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人」犯同法第二百二十一條違反被害人意願而性交罪嫌，果認本件無法證明被告有違反被害人意願之強制性交犯嫌，因案經Ａ女告訴，且起訴之基本社會事實已敘及，則本案發生時Ａ女有無「不能」或「不知」抗拒之情形存在？被告是否利用該「不能」或「不知」抗拒之情形而為性交？原判決漏未予以調查、審酌、說明，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主○。
中華民國九十六年一月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十六日
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