裁判字號：最高法院89年台上字第1398號刑事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一三九八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第二四二一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第九六五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○原為供己施用，於民國八十六年十一月十一日，在新竹市○○路，以新台幣（下同）四萬五千元之代價，向 黃文燦 （另案處理）購入重十六公克之安非他命一包。嗣警方於同月十三日十七時許，查獲 張智竣 （業經判決免刑確定）施用安非他命犯行，經張智竣向警員供稱所施用之安非他命係向上訴人甲○○購得云云。警方乃授意張智竣以呼叫器，向甲○○佯稱有人欲以六萬五千元之代價，購買半兩安非他命等語，並約定於新竹市○○○路箱根汽車旅館交易。於同日二十三時許，甲○○依約前來。甲○○即表示要先見錢，始同意交易。斯時喬裝買主之警員陳孝保遂拿出現款，供甲○○確認。甲○○確認買主有帶錢，即以幫助乙○○非法出售安非他命予張智竣之犯意，用電話通知乙○○攜帶安非他命，至箱根汽車旅館交易。於翌日凌晨零時三十分許，乙○○竟起意非法出賣安非他命營利，即帶其向黃文燦所購得原為供自己施用之安非他命一包（驗餘淨重十三點六六公克），前來箱根汽車旅館，欲賣給張智竣六萬五千元牟利。經埋伏之警員查獲，扣得該包安非他命，致其非法出賣安非他命之行為未遂等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品未遂（累犯）罪刑，及甲○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠從犯係從屬於正犯而成立，從犯之正犯本有犯罪之意思，並非因從犯之幫助而後有犯意。原判決事實欄記載乙○○原為供己施用，而購入上開安非他命。嗣因警方授意張智竣，向甲○○佯稱有人欲以六萬五千元之代價，購買半兩安非他命。甲○○依約定前往箱根汽車旅館，確認買主有帶錢。乃以幫助乙○○非法出賣安非他命之犯意，用電話通知乙○○攜帶安非他命，前往箱根汽車旅館交易。其後乙○○始起意非法出賣安非他命營利，攜帶前開安非他命前往，欲賣給張智竣時，為警查獲而未遂等情。似謂乙○○本無非法出賣安非他命營利之犯意，係因甲○○先有犯罪之意思後，經通知乙○○，乙○○始起意非法出賣安非他命營利，則如何就甲○○論以從犯﹖仍非無疑。乃原判決就此並未詳實論述，即遽就甲○○論以幫助非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，自有理由不備之違誤。㈡檢察官起訴意旨略稱乙○○意圖得利而以四萬五千元向黃文燦販入十六公克之安非他命。除供自己吸用外，亦準備隨時用以轉售得利。係指乙○○意圖販賣而販入安非他命，觸犯販賣化學合成麻醉藥品罪刑。第一審判決亦同此認定。原判決撤銷第一審判決，改判認定乙○○購入安非他命原係供己吸用，但未說明其認定之依據及理由，亦嫌理由不備。㈢依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。是以，在二以上有期徒刑合併執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢；斯時，若再犯有期徒刑以上之罪，自不得論以累犯。本件由卷附之乙○○前科資料以觀，其於八十一年間因犯賭博罪，經原審法院判處有期徒刑七月。又於八十一年、八十二年間先後犯違反麻醉藥品管理條例罪，分別經台灣新竹地方法院判處有期徒刑七月，及有期徒刑五年十月，經定執行刑為有期徒刑六年三月。上開二徒刑似係合併執行，自八十二年三月二十六日入監執行，於八十四年八月十日假釋出監，至八十八年十一月十六日始假釋期滿（見偵查卷第五二至五四頁）。乃原審疏未調查審酌乙○○所犯上開二徒刑合併執行之情形，即遽謂乙○○於八十一年間因犯賭博罪，所處有期徒刑七月，已於八十二年十月二十四日執行完畢，再犯本罪，而成立累犯，難謂已盡調查能事。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十三日