裁判字號：臺灣高雄地方法院97年建字第14號民事判決
裁判日期：民國101年02月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決97年度建字第14號原告即反訴被告如欲企業有限公司法定代理人 陳慶雄 訴訟代理人 周英賢
樓嘉君 律師被告即反訴原告三一營造有限公司法定代理人 倪勝雄 訴訟代理人 林敏澤 律師複代理人 李亭萱 律師
吳幸怡 律師訴訟代理人 陳慧敏 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參佰捌拾壹萬肆仟捌佰肆拾捌元及自民國九十七年五月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰捌拾壹萬肆仟捌佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第
1項第3款定有明文。本件原告即反訴被告（下稱原告）原起訴請求：（一）被告即反訴原告（下稱被告）應給付伊新臺幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國96年10月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息。嗣於97年5月9日具狀變更聲明為：被告應給付伊28,113,051元，及自該民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即97年5月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；其後復於99年5月20日本院審理時，變更聲明為：被告應給付伊28,095,672元，及自97年5月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，分屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許（見本院卷一第2、231頁、本院卷三第124至125頁）。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）兩造於94年11月7日訂立承攬契約，由本訴被告承包伊坐落於高雄市○○區○○路○○區○○路之廠房及辦公室新建工程之土建及機電工程部分（下稱系爭工程），總工程款原為46,645,152元，嗣並追加1,300萬元及16萬元，合計59,805,152元，且約定應自94年11月10日起於180日工作天完工（施工日期自94年11月10日至95年7月27日）。
然因被告施工有諸多瑕疪並有偷工減料情事，且積欠下游廠商款項，又拖延施工，伊乃依法於96年5月1日終止系爭工程合約。基此：
（1）因被告有逾期278日（95年7月28日至96年5月1日）之情事，伊自得依系爭工程合約之約定，請求以每日5,000元計算之違約金計139萬元。
（2）又系爭工程中關於土木工程部分，被告於土木結構、廠房鋼構、辦公室、門窗、圍牆及附屬工程部分，均有偷工減料情事，被告自應返還此部分之工程款；且被告亦因此溢領勞工衛生及廠商利潤之管理費用，總計被告應返還伊16,599,677元。
（3）另被告就水電工程部分亦偷工減料計2,473,484元；又伊因被告施工之瑕疵，委請訴外人龍盤營造工程有限公司（下稱龍盤公司）、巨勇工程有限公司（下稱巨勇公司）代為施工，依序分別支出1,239,000元、1,320,786元，伊亦得請求被告給付。
（4）復因被告施工偷工減料，致伊需自購建材支出4,373,246元，另伊為被告代墊電費30萬元、衛浴設備及磁磚等款項計399,479元，被告亦應給付予伊。
（二）總計被告應給付伊28,095,672元，為此，爰依系爭工程合約、民法不完全給付及不當得利之法律關係，提起本訴。並聲明：⑴被告應給付伊28,095,672元，及自97年5月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；⑵願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被告則以：伊並無原告所稱之施工瑕疪、積欠下游廠商款項及施工逾期之情事，原告之終止契約並不合法；另原告雖有代墊部分水電款項，惟金額僅144,809元，並非原告所稱之30萬元；至衛浴及磁磚部分則否認有代墊情事。再者，伊已施工而應領之工程款已超過已領部分，不僅無溢領情事，且尚得向原告為請求，則原告之請求即屬無據等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，聲請免為假執行之宣告。
三、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
（一）兩造於94年11月7日訂立系爭承攬契約，由被告承包系爭工程，嗣後並有追加工程，有系爭工程合約、追加減合約書在卷可稽（見本院卷一第7至33頁）。
（二）兩造就系爭工程，曾分別於94年10月25日、95年5月3日、96年4月26日及96年10月30日合意變更設計，並經高雄市政府工務局核准，業據兩造所不爭，並有高雄市政府工務局變更設計書登記在案（見本院卷二第80至85頁、第24
7頁）。
（三）原告已給付被告57,811,840元之工程款，業據兩造不爭執，並有工程備忘錄附卷可按（見本院卷一第34、82頁）。
（四）原告曾代墊95年1月至9月之電費144,809元，為兩造所不爭，並有代付款項明細單、線路補助費通知單、台灣電力公司（下稱台電公司）95年1月至9月電費通知及收據等件可憑（見本院卷一第68、176至187、205，本院卷二第70頁，本院卷三第126頁）。
四、兩造爭執事項：
（一）原告以被告施工逾期而請求逾期之違約金，是否有據？若得請求，其金額以若干為適當？
（二）原告依瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被告給付損害賠償是否有理由？
（三）原告請求被告返還衛浴設備及磁磚之代墊款399,479元、電費之代墊款30萬元，是否有理由？
五、本院判斷：
（一）原告以被告施工逾期而請求逾期之違約金，是否有據？若得請求，其金額以若干為適當？
（1）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第229條第1項、第230條、第250條第1項、第252條分別定有明文。查系爭工程合約書第7條「工程期限」第2款「完工期限」約定：本工程之工期，自94年11月10日共約180工作天止。...每延誤一日，罰款5,
000元；第3款「因故延期」約定：如因工程數量臨時增加，或因天災人禍，確為人力所不能抗拒，不可歸責於乙方（即被告）者，致需延長完工日期時，乙方需於延誤因素發生3日內，函請甲方（即原告）核定延長日期；經甲方核定後，通知乙方依延長之工期如期限完工，乙方不得提出異議；第22條「解除、終止合約」第2款約定：乙方...開工、復工後工程進行遲緩時，甲方得通知乙方後隨時逕行終止本合約（見本院卷一第7至11頁）。
（2）原告主張：系爭工程合約約定工期自94年11月10日起至95年7月27日止，被告遲至96年5月1日仍為完工，顯已違反系爭合約第22條第2款之約定，遂於96年5月1日終止系爭工程契約，被告自95年7月28日起至96年5月1日止，逾期278日，依上開條款約定，以每日5,000元計算違約金，被告應給付伊139萬元之違約金云云。被告則辯以：工程期間，原告經常變更及追加設計，導致系爭工程完工日延後，施工逾期非可歸責伊，原告終止系爭合約並不合法等語置辯。經查，系爭工程合約約定之工期為94年11月10日至95年7月27日，兩造曾分別於94年10月25日、95年5月3日、96年4月26日及96年10月30日合意變更系爭工程設計，顯見於合約終止日後，被告仍持續施作。原告固於96年5月1日片面終止系爭合約，然其於終止契約後，復於96年10月30日與被告合意變更工程設計，觀諸卷附高雄市政府工務局之相關變更設計資料，第4次設計變更之標的及工程細項及造價，均與前3次設計變更相同，顯見於合約約定之終止日後，被告仍持續施工；縱原告再於96年5月1日終止合約，然系爭工程仍由被告繼續施作，堪認原告並未終止系爭工程合約，系爭工程仍為續行，並未終止。
（3）況觀諸氣象資料，94年11至12月，分別有3、4日雨天，
95年4月至10月間，依序分別有6、8、11、16、11、12、2日雨天，有中央氣○○○區○○○○○路資料在卷可稽（見本院卷二第86至87頁）；另參以自工程於94年11月10日開工後，94年11月份降雨量為23.5mm、12月份為18mm、95年1月份為6.5mm、2月份為1mm、3月份為5mm、
4月份為92.5mm、5月份為139mm、6月份為553mm、7月份為797.5mm，顯見工程期間有數月有下雨，審酌系爭工程係原告廠房之興建工程，工程項目及變更設計中包含更換廠房浪板，均需於戶外施工等情，難認工程逾期可歸責於被告，是原告請求逾期違約金139萬元，並無理由。
（二）原告依瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被告給付損害賠償是否有理由？
（1）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又按，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；承攬人不於期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第492、494條、495條第1項亦有明文。
（2）原告主張系爭工程合約乃實作實算，並非統包性質，而被告施作系爭工程有偷工減料情事，致在土木建造工程（含土木及結構、廠房鋼構、辦公室、門窗工程、圍牆及附屬工程、勞工衛生管理費、廠商利潤及管理費）、水電工程部分均發生數量短缺及瑕疵情形，伊除因之受有損害外，並因委請訴外人龍盤公司及巨勇公司修繕，及自購建材而額外支出費用等語。被告則抗辯：系爭工程係總價承包，依總價承包契約之特性及兩造系爭工程範圍約定內容觀之，系爭工程之施工範圍，應以工程圖說為準，不得以工程估價單所列之數量與工程圖說不符，即要求伊就數量不足部分，負不完全給付之責等語置辯。本院觀諸系爭合約第
3條「合約總價」固約定：本合約...為總價承包...。然第6條「付款辦法」第1款約定：按實際進貨數量估驗...；第23條約定：...由甲方（即原告）按比例核實給價（見本院卷一第7、10頁）；參以兩造曾分別於95年6月20日、6月16日，分別合意追加系爭工程合約12,952,370元、16萬元（見本院卷一第28至33頁）等情，堪認系爭工程合約屬實作實算性質，被告此部分抗辯，並非可採。
（3）茲分別就原告主張受有損害部分，分述如下：①原告所以主張被告就「土木工程部分」，應給付伊16,599
,677元之損害（含土木及結構部分6,837,501元、廠房鋼構工程部分5,640,733元、辦公室部分2,126,656元、門窗工程部分366,379元、圍牆及附屬工程部分807,890元、勞工衛生管理費31,559元、廠商利潤及管理費部分788,
959元），主要係依據高雄市土木技師公會96年6月4日高市土技字第09601700號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）內容。本院審以系爭鑑定報告書，鑑定技師係於96年4月26日現場勘驗後，認定土木建造工程部分有28項缺失待改善（見鑑定報告書第8至9頁），並參酌合約單價與現場實作數量後，表列土建工程施工後工程數量合併明細表（見鑑定報告書附件五之二，第42至46頁）、土建工程施工後追加減工程數量之差異部分（見鑑定報告書附件五之三，第47至90頁）及鑑定標的物現場照片（見鑑定報告書附件六，第91至155頁），足認鑑定結果足以反應鑑定當時施工現況，是原告據之請求被告賠償短缺數量之部分，本非無據；然如前所述，兩造曾合意4次工程設計變更，原告既於於96年10月30日與被告合意變更系爭工程之設計，並由被告繼續施作，則系爭工程契約即持續進行，是原告持96年4月26日勘驗之系爭鑑定報告，向被告請求工程數量短缺之賠償，即有漏算被告自96年4月26日後所施作之工程數量之虞。
②參以被告提出之工程結算表（見本院卷一第98至106頁）
及付款明細表（見本院卷一第107頁），與鑑定報告書附件五之三數量比較表相互稽核，96年4月26日履勘之鑑定報告書就結構工程部分，固然就關於土木及結構工程、廠房鋼構工程、辦公室工程、門窗工程、圍牆及附屬工程等項目，指出被告有數量短缺之情形，然對照被告以其最後完工所提出之結算明細以觀，已無工程數量短缺之情形，堪認被告固於96年4月26日時尚有鑑定報告書所載之短缺情形，然被告已於嗣後工程進行中，將該等瑕疵修繕完畢。從而，原告請求被告應給付「土木工程部分」之損害16,599,677元（含土木及結構部分6,837,501元、廠房鋼構工程部分5,640,733元、辦公室部分2,126,656元、門窗工程部分366,379元、圍牆及附屬工程部分807,890元、勞工衛生管理費31,559元、廠商利潤及管理費部分788,95
9元），即屬無據。③原告另主張被告就「水電工程」施作部分亦短少數量計2,
473,484元，並提出鑑定報告書所附之「 陳照榮 工業技師事務所報告書」及96年5月23日水電工程清算書為憑（見本院卷一第252至262頁、見鑑定報告書附件五之四，第52至85頁）；被告則抗辯系爭工程（包含水電工程）乃總價統包契約，無施工數量短缺之問題，且施工範圍應以工程圖說為準，不應以工程估價單所列之數量認定與工程圖說不符等語置辯。惟查，然系爭工程契約性質乃實作實算，已如前述，被告此部分所辯即無可採；又被告雖否認系爭清算書表列之項目，然觀諸被告據以提出反訴請求工程款之工程結算表、付款明細表等件（見本院卷一第98至10
7頁、第212至220頁），亦未向原告請求施作水電工程之款項。此外，被告並無法提出確實就該水電工程部分已完工之事實提出證據以實其說，依舉證責任分配之法理，難認其主張為真。從而，原告此部分之請求，應屬有據，應予准許。
④原告主張：因被告施工有瑕疵，遂委請龍盤公司、巨勇公
司代為施工，並分別支出1,239,000元、1,320,786元；又因被告施工瑕疵，伊另購置建材支出4,373,246元，被告均應賠償云云；被告則否認施作系爭工程有何瑕疵，況原告並未具體指明龍盤公司、巨勇公司究係修繕何部分之瑕疵等語置辯。經查，原告主張之事實，固據其提出其與龍盤公司簽立之營造工程合約書、工程款發票（見本院卷一第263至264頁）、索賠明細、原告自購建材發票（見本院卷一第265至312頁）及巨勇公司報價單（見本院卷一第313至314頁）等件為憑，然原告並未具體指明龍盤公司、巨勇公司究係修繕被告何部分之工程瑕疵；況原告既與被告合意變更工程設計，並由被告繼續施作工程，已如前述，縱原告確實委任龍盤公司、巨勇公司修繕工程瑕疵，亦係原告自任為之，尚難以此部分支出之費用轉由被告復單。至原告自購建材部分，因被告已將土木工程部分施作完成，僅水電工程部分並未施作（詳如前述），是原告購置水電建材部分，既係被告未施作完成而有瑕疵，則此部分原告所請為有理由，至其餘非水電工程之建材，亦為原告所自任為之，尚難以之向被告索償。從而，觀諸原告提出之相關單據，就水電工程部分之費用計1,041,364元（見本院卷一第280、283、284至288、305至307頁）為有理由，其餘部分之請求為無理由。
⑤綜上所述，原告請求被告給付「水電工程」款項2,473,48
4元、自購建材費用1,041,364元，為有理由，其餘請求為無理由。
（三）原告請求被告返還衛浴設備及磁磚之代墊款399,479元、電費之代墊款30萬元，是否有理由？
（1）原告固主張為被告代墊衛浴設備、磁磚等款項計399,479元，並提出鑑定報告書、原告代墊衛浴設備及磁磚費用明細、發票影本為據（見本院卷一第165至175頁）；被告則抗辯依其請款之結算表所示，衛浴設備確實有施作，況一夕將衛浴設備交予訴外人南諦企業有限公司（下稱南諦公司）施作等語置辯。經查，原告固據鑑定報告書所示而主張被告未將衛浴設備完工，然該鑑定報告書係鑑定技師於96年4月26日現場履勘後製作，而被告於96年4月26日後仍持續施作系爭工程，已如前述，是原告持鑑定報告書所載內容為主張，並非可採。再者，證人 簡洪 原證稱：我有為被告施作原告廠房的衛浴設備及消防工程。...廠房中的衛浴設備是在96年1月就完工了，辦公室是原告要自己買零件讓我方公司安裝。96年8月底時原告就不讓我們進去施工等語（見本院卷二第210至211頁），堪認被告將衛浴設備交由南諦公司施作，並已完工。從而，原告請求被告返還衛浴設備及磁磚之代墊款399,479元，為無理由。
（2）原告另主張曾為被告代墊95年1月至96年4月之電費，僅就其中30萬元請求等語；被告就原告代墊95年1月至9月電費144,809元之部分不爭執，其餘部分均爭執，抗辯自95年10月起，原告在廠房內安裝大型機械，故95年10月後之電費非伊所使用云云。經查，原告主張之事實，業據其提出代墊電費明細、收據影本等件為憑（見本院卷一第17
6至193頁），應堪認定。雖被告抗辯95年10月後之電費非其所使用，而係原告進口之大型機械設備用電，然查原告係於96年3月13日進口大型機械設備，報關及大陸技師入境為96年3月27日，有原告96年3月13日進口報單、大陸技師護照影本為憑（見本院卷二第101至115頁）；且該大型機械電壓為380V，有東方電工公司用戶使用手冊在卷可稽（見本院卷二第116至121頁），與原告代墊電費之電壓220V不同，是被告所辯，並非有據。從而，原告請求被告返還30萬元之電費，為有理由。
五、綜上所述，原告得請求被告給付「水電工程」款項2,473,48
4元、自購建材費用1,041,364元、電費30萬元。從而，原告依系爭工程契約、瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被告給3,814,848元，及自97年5月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。再兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部份：
一、被告主張：伊已施工而得請領之工程款達61,619,102元，扣除已受領之57,811,840元，原告尚有3,807,262元未為給付，為此，爰依系爭工程合約之法律關係，提起反訴。並聲明請求：（一）原告應給付伊3,807,262元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即96年12月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；（二）願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、原告則以：就系爭工程，被告施工有瑕疵且有偷工減料，伊已溢付工程款而無未付之情事，被告反訴之請求並無理由等語，資為抗辯，並聲明：（一）被告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，聲請免為假執行之宣告。
三、經查：
（一）系爭鑑定報告書係鑑定技師於96年4月26日現場履勘所製作，而被告於96年4月26日後仍持續施作系爭工程，業如前述，故鑑定報告書雖載明被告就系爭工程為完成施作之項目，然因被告嗣後仍持續施作，尚難據該鑑定報告書為被告有施工瑕疵及偷工減料之情事，業如前述。從而，觀諸被告所據以請求反訴之工程結算表（見本院卷一第98至
107頁、第212至220頁），與鑑定報告書相互參照，足證被告業已將土木建築工程完工，至「水電工程」4,885,
512元部分，被告就此並未舉證證明其業已完工（詳如前述），則此部分之款項應予扣除，是被告得請領之款項為56,733,590元（計算式：61,619,102元－4,885,512元＝56,733,590元），被告業已領取工程款57,811,840元，業據兩造所不爭執，是被告自不得再請領工程款。
（二）從而，被告依系爭工程合約之法律關係，請求原告應再給付伊3,807,262元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即96年12月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。至反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，被告反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第
2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國101年2月17日
民事第四庭審判長法官劉定安
法官賴文姍法官林岳葳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月17日
書記官黃獻立