裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第392號刑事判決
裁判日期：民國94年06月03日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第392號上訴人即被告甲○○
之1(選任辯護人 蘇精哲 律師
徐建光 律師 王建元 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴緝字第230號中華民國94年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第9101號、第9148號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾年陸月。
事實
一、甲○○前於民國81年間因違反麻醉藥品管理條例案件、82年間因誣告案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑5月、3月確定，經定應執行刑為有期徒刑6月，於82年9月10易科罰金執行完畢。猶不知警惕，與 陳永昌 （業經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於87年2月28日上午4時30分許，由甲○○駕駛陳永昌所承租之車牌號碼00-0000號自用小客車（以下簡稱承租車）搭載㩗帶開山刀及頭戴鴨舌帽之陳永昌，尾隨由丁○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車進入高雄市○○區○○路○○○號地下停車場，後丁○○將上開小客車停放在該停車場第1個停車格內，甲○○亦將上開承租車以近距離停放在丁○○之小客車左後方附近，陳永昌見丁○○下車，亦隨即下車（此時甲○○仍在車內），並持客觀上具有危險性可供為兇器使用之開山刀抵住丁○○脖子，以此強暴方式，致丁○○無法抗拒，而強取丁○○所有之皮包1只（內有新臺幣【以下同】1萬3,000元、健保卡、駕駛執照、金融卡各1張等物），並要丁○○將所戴之勞力士手錶
1只自行取下，丁○○不得不從，而交付之，復由陳永昌強行取走丁○○上開小客車鑰匙，並駕駛該丁○○上開小客車離去，而甲○○則駕駛上開承租車尾隨其後逃逸。後甲○○、陳永昌將強盜所得現金及由陳永昌變賣勞力士手錶所得現金朋分花用，並將丁○○上開小客車棄置在高雄縣○○鄉○○路附近，而證件等物則丟棄在水管路附近水溝內。
二、甲○○復為供掩飾其後繼續駕駛上開承租車強盜他人財物之用，而意圖為自己不法所有，於87年3月1日上午1時許，自行攜帶原即放置在上開承租車內之客觀上具有危險性可供為兇器使用之板手1把，在高雄市○○區○○街○○○巷○○號前，以該板手竊取乙○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車之車牌0面，得手後，即將之改懸掛在上開承租車上，以掩飾上開承租車之真正車籍。
三、甲○○、陳永昌復共同基於同前強盜之犯意聯絡，於87年3月1日上午5時30分許（起訴書誤載為同日下午3時30分許），由甲○○駕駛上開已改懸掛車牌之承租車搭載陳永昌，尾隨丙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車（起訴書誤載為SV-9699號），進入高雄市○○街○○巷○號「六號綠洲大廈」地下停車，甲○○、陳永昌見丙○○下車，即分持原即放置在上開承租車內之客觀上具有危險性可作為凶器之拐杖鎖、鋁棒各1枝，共同毆打丙○○頭部等處（傷害部分未據丙○○告訴），致使丙○○不能抗拒，而強行取走丙○○配戴在左、右手之勞力士錶1只、K金手鏈1條，並由陳永昌強取手提包1只（內有現金30萬元、亞太銀行博愛分行存摺1本、印鑑1枚等物），而丙○○掙扎後乘隙跑往1樓中庭求救，陳永昌仍自後追趕，惟見丙○○已逃往警衛室，乃返回地下停車場，與甲○○欲駕車逃逸，惟於荒亂中將上開承租車撞毀，2人隨即棄車逃逸，鋁棒1枝則遺留在現場，而強盜所得財物，亦於逃逸中遺落而未尋獲。
四、嗣經丁○○、丙○○報案，經警在上開承租車內採得甲○○、陳永昌指紋多枚，及扣得甲○○身分證1枚，而循線查獲甲○○、陳永昌。
五、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）、選任辯護人及檢察
官於本院迄言詞辯論終結前，均未就被害人丁○○、丙○○、乙○○於警詢，共同被告陳永昌於警詢、偵查中陳述之證據能力為爭執或聲明異議，選任辯護人並於94年4月15日以刑事準備書狀表示「對證據能力部分無意見」，有該刑事準備書狀在卷可憑（見本院卷第45、46頁）；且丁○○、丙○○、乙○○、陳永昌於92年9月1日刑事訴訟法修正施行前，於警詢或偵查中陳述其等被害或犯罪之事實，當時尚不屬於刑事訴訟法上狹義之證人，自無刑事訴訟法第158條之3依法應具結而未具結，致其陳述不得作為證據之適用；又丁○○、丙○○業於94年5月20日本院審理時（見本院卷第71至74、77至81頁），陳永昌於94年1月28日原審審理時（見原審訴緝卷第81至93頁），均以證人身分具結，並接受交互詰問，對被告行使對質、詰問之防禦權利未予剝奪；再者，被告坦承有竊盜犯行，則乙○○於警詢所為車牌遭竊之陳述，對被告自無何更不利之情況。是本院認丁○○、丙○○、乙○○、陳永昌於警詢或偵查中之陳述，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項規定，均得為認定被告本件犯罪之證據。㈡選任辯護人聲請傳訊陳永昌到庭作證，本院亦於94年5月20
日審判期日傳訊陳永昌，惟該傳票經以「應受送達人已遷移他處」退回，有陳永昌個人基本資料查詢結果表、送達證書在卷可按（見本院卷第60、61頁），且陳永昌於原審業經到庭具結作證，業如前述，而選任辯護人所欲詰問陳永昌之事項為：「究竟丙○○之皮包有無被強取」，經丙○○於警詢、原審及本院審理中，均一再證稱皮包有遭強取，並於原審證稱：「皮包是陳永昌搶的」等語明確（見原審訴字卷第23頁）。是依刑事訴訟法第196條規定，本院認無再行傳訊陳永昌之必要，併此說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠竊盜部分─
上開竊盜犯行，業據被告於原審、本院調查及審理中自白不諱（見原審訴緝卷第81頁，本院卷第41、82頁），核與被害人乙○○於警詢陳稱：「伊所有XV-1133號自用小客車，停放在高雄市○○區○○街○○○巷○○號前，前後2面車牌被偷」等語相符（見原審訴緝卷第130頁），復有乙○○出具之贓物認領保管收據1紙在卷可憑（見原審訴緝卷第131頁）；又參酌車牌均係以螺絲固定在車輛保險桿上，較難以徒手方式拆卸竊取，足認被告於原審所供：「伊是持雙邊都有開口、長約10公分之小板手，卸下車牌螺絲而竊取車牌」等語（見原審訴緝卷第81頁）可信；再者，被告所持供竊盜用之板手，一般均為金屬材質，質地堅硬，自足以對人身安全造成威脅。是應認被告確有㩗帶可供兇器使用之板手而竊取車牌0面之加重竊盜犯行。
㈡強盜部分─⒈訊據被告固坦承於上開時、地，以上開承租車搭載共同被告
陳永昌至本件案發現場，並於案發後曾自陳永昌處取得現金，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：「丁○○那件，伊並未下車，且丁○○的車停在伊車右後方，伊看不到陳永昌下車作何事，陳永昌並未告訴伊皮包是搶來的，勞力士手錶也是陳永昌去典當，然後借給伊幾萬元；丙○○那件，是因超車糾紛，陳永昌說要下去打丙○○，後來丙○○將陳永昌推倒，伊才拿拐杖鎖下去打丙○○，但並未搶丙○○的皮包」云云。
⒉經查：
①被告就於上開時、地，尾隨丁○○、丙○○之小客車進入地
下停車場之原因，於原審供稱：「陳永昌說要處理債務」等語（見原審訴緝卷第36頁），已與證人即共同被告陳永昌於原審證稱：「伊並未受任何人委託向丁○○、丙○○討債」等語不符（見原審訴緝卷第82頁），亦與被告於本院供稱：
「當天在路上為了丙○○超車的事，才去打丙○○」等語不符（見本院卷第82頁）；又被告及陳永昌亦從未供（證）述與丁○○、丙○○有認識。顯見被告與陳永昌於深夜時分，尾隨素不相識之丁○○、丙○○所駕駛之小客車進入地下停車場，並非因彼此間有債務糾紛待解決，而係另有目的。
②丁○○於87年2月28日上午4時30分許，在高雄市○○區○
○路○○○號地下停車場，遭陳永昌持開山刀強行取走皮包、勞力士手錶、小客車之事實，業據證人即被害人丁○○於警詢、原審、本院分別證稱：「有2名歹徒共乘1部暗色不詳車種的小客車，由1名歹徒手持開山刀，搶走伊皮包，內有現1萬3,000元、健保卡、駕駛執照、金融卡各1張，並搶伊手戴的勞力士手錶1只，還開走伊TE-4273號小客車後逃逸。經伊指認陳永昌口卡片，陳永昌就是持刀對伊行搶之歹徒，陳永昌當時戴鴨舌帽」、「當時伊開車要回家，停車在地下室，要出車門時，陳永昌拿1把類似開山刀，叫伊將身上皮包及東西給他，並拿伊車鑰匙，把伊車開走，陳永昌他們是開車，車上還有另1人」、「當時伊車是停在停車場第
1個停車格，搶匪的車有進入停車場，與伊的車相距很近，
2車間並沒有電梯相隔，或其他車輛相隔；搶匪有2個，1個下車，1個在車內，下車的搶匪戴鴨舌帽，手上拿開山刀；當時伊一開車門下車，就被用刀抵位住脖子，搶匪主動把伊皮包拿走，手錶則是伊自己脫下來給搶匪，因為伊沒有辦法抗拒，伊無法分辨開山刀與西瓜刀的不同，但搶匪之前在法庭上有承認是拿開山刀」等語明確（見原審訴緝卷第124頁，原審訴字卷第22頁，本院卷第71至74頁）；並經陳永昌於偵訊、原審分別供（證）稱：「87年2月28日凌晨，甲○○開車，伊手上拿刀向被害人說需要錢，叫她把錢拿出來，後來錢與甲○○分」、「87年2月28日那天伊所㩗帶的是開山刀，不是西瓜刀；當時由甲○○開車，伊等的車子由九如路轉入覺民路剛好被害人車子在伊等前面的覺民路上，才剛轉彎進入覺民路不到1分鐘就到達被害人住處並進入停車場，伊看見就叫甲○○跟著開下去，伊下車有帶開山刀，伊怕被害人開車追伊，所以才開走被害人車，甲○○看伊開車走後，也跟著後面走，車開到仁武停車，伊坐上甲○○的車，向甲○○說皮包是搶來的，並分錢給甲○○；勞力士手錶好像是伊去典當的」等語在卷（見87偵9148號卷第9頁，見原審訴緝卷第83至85、93、96頁）。則被告在深夜時分駕駛上開承租車搭載陳永昌，並依陳永昌指示尾隨單身女子（丁○○）進入地下停車場，顯見被告已知陳永昌有不法之目的；其後於陳永昌下車接近丁○○時，被告仍停車在附近等候，俟見陳永昌駕駛丁○○之小客車離開時，旋即跟隨離去，並分得陳永昌取自丁○○之現金，顯見被告對陳永昌著手強盜之行為及強盜之結果，並不違反其本意。是被告上開不知或無法看見陳永昌對丁○○有強盜行為云云之辯解，均屬卸責之詞，不足採信。至於陳永昌於原審證稱：「伊當時並未向甲○○說尾隨丁○○之原因」等語（見原審卷第84頁），惟依上述本件案發之經過及被告事後分贓之事實，已足認被告就陳永昌為強盜行為並未違反其本意，自難依此為被告有利之認定。
③丙○○於87年3月1日上午5時30分許在高雄市○○街○○巷
○號「六號綠洲大廈」地下停車場，遭被告與陳永昌分持拐杖鎖、鋁棒共同毆打，並強行取走勞力士錶1只、K金手鏈
1條、手提包1只（內有現金30萬元、亞太銀行博愛分行存摺1本、印鑑1枚等物）之事實，業據證人即被害人丙○○於87年3月1日警詢、原審、本院分別證稱：「87年3月1日上午5時15分伊從十全路檳榔攤駕車回家，當伊把車停在地下一樓停車位下車，尾隨的車突然走下2個人，分持2枝鋁棒打伊，叫伊把身上財物交出來，因伊抵抗，造成頭前額、背部及右手臂遭歹徒打傷，歹徒強行搶走伊手提包1只，內有現金30萬元、亞太銀行博愛分行存摺1本、印鑑1，及伊左手所戴之勞力士錶，右手所戴之K金手鏈1條，伊由地下室逃向1樓管理室求援，2名歹徒還追伊，要搶地下室鐵捲門的遙控器，當時時間約5時30分」、「當天陳永昌拿鋁棒朝伊頭部打下去，叫伊將財物交給他，並搶伊皮包，皮包內有30萬元，還想搶伊車鑰匙」、「當時2個人都持球棒站在車頭正面攻擊伊，然後搶伊的皮包及手錶，是右手邊的歹徒搶皮包，左邊的搶手錶，伊皮包內有30萬元，伊忘了30萬元是從銀行提領出來供伊經營的當舖備用，還是客戶還的錢；當時伊有空手反擊，但伊額頭被打，血流滿面，無法判斷歹徒的是否都拿球棒」等語明確（見原審訴緝卷第125、12
6頁，87偵1394號卷第23頁，本院卷第77至80頁）；並經陳永昌於偵訊、原審分別供（證）稱：「87年3月1日在建安街43巷1號地下停車場，伊拿棒球棍、甲○○拿拐杖鎖行搶」、「第二件（指丙○○），也是甲○○開車，被害人是直行車，伊等是左轉車，被害人闖黃燈，伊等起步較快，有會到車，伊就向甲○○說這年輕人開車很衝，叫甲○○跟下去，沒有向甲○○說要行搶，但伊心裡當時已經有要行搶被害人的念頭；伊下車時，向甲○○說要拿鋁棒下去打年輕人，下車後，伊就打被害人，被害人有將皮包丟棄在地上，伊拿走，甲○○拿拐杖鎖，伊等打被害人後，被害人跑走，伊從後面追，追到警衛室，伊就跑回來，要甲○○趕快開車離開，但車子卻撞壞了，伊等就爬圍牆出去；伊不知道後來皮包哪裡去了，當時伊還沒有機會打開皮包」等語在卷（見87偵9148號卷第9頁面，原審訴緝卷第83、84、87、91至93頁）。則被告在強盜丁○○財物後翌日清晨，又以相同於強盜丁○○之模式，依陳永昌之指示，尾隨丙○○之小客車進入地下停車場，其就陳永昌之真正意圖，是否僅如其所辯係是意在教訓丙○○，而非藉端盜財，豈能無疑。再者，參酌被告於87年3月1日上午1時許，即竊取車牌號碼00-0000號自用小客車車牌0面，改懸掛在上開承租車上，陳永昌復否認與丁○○、丙○○有債務糾紛，均如前述，及陳永昌於原審證稱：「丙○○這次，是伊等剛從世紀舞廳出來，要往左營方向行駛，並無特定目的」等語（見原審訴緝卷第84頁），則以被告於竊取及改懸掛車牌後，旋即發生強盜丙○○之事，顯見被告竊取車牌係為供其駕駛上開出租車強盜財物時，以掩人耳目之用，被告確知陳永昌指示其尾隨丙○○小客車之目的，並已實際參與強盜丙○○財物之行為。至於辯護人質疑丙○○於87年4月17日警詢所陳「陳永昌持鋁棒毆打，而未指述另有他名嫌犯，及皮包內是否有30萬元」一節；惟丙○○於案發當日（87年3月1日）之警詢陳述，已明確指稱有2名歹徒，業如前述，且其自警詢、原審至本院審理中均一再陳稱皮包內確有30萬元現金，則以丙○○與被告、陳永昌均素不相識，於強盜案發生時，亦不知強盜者為何人、資力如何，亦無必要虛增損失之財物，預供為日後求償之依據，是辯護人上開質疑尚屬無據。
④此外，復有鋁棒1枝扣案可資佐證。
⑤綜上所述，被告上開未參與強盜行為之辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證已明，被告強盜犯行堪予認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠按被告行為後，懲治盜匪條例業於91年1月30日經公告廢止
，另刑法第328條、第330條等相關條文亦於同日配合修正及增訂，並分別於同年2月1日失效、生效，被告之強盜行為，在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例乃上開修正前刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，本應適用懲治盜匪條例規定論處，無適用修正前刑法之餘地，雖懲治盜匪條例嗣經廢止，然刑法強盜罪等相關條文亦同時修正、增訂以銜接，則考其立法之目的，乃在以修正後之刑法規定取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖廢止，然因廢止前後被告之行為在行為時、裁判時均有刑罰規定，是該條例之廢止，仍屬刑法第2條第1項所稱之行為後法律有變更之情形，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因上開該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關法條之餘地，故法院就被告之強盜行為於91年2月1日以後裁判時，依刑法第2條第1項規定，並參酌最高法院25年上字第267號、28年上字第2397號、51年台上字第2179號判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法相關條文予以比較適用，至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題，合先敘明。
㈡次按行為後法律有變更者，適用裁判時法律，但裁判前之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；而懲治盜匪條例第5條第1項第1款規定：「意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑」，91年1月30日修正後之刑法第328條第1項、第330條則分別規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑」、「犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，裁判時之法律刑度較輕、較有利於被告，應適用裁判時之法律即91年1月30日修正後之刑法第330條，合先敘明。
㈢核被告就犯罪事實欄一、三所為，均係犯（修正後）刑法第
330條第1項加重強盜罪；就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪，公訴人雖認被告係犯同法第320條第1項普通竊盜罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。被告所犯2次加重強盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。被告與陳永昌就上開2次加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯上開加重竊盜罪與加重強盜罪間，有方法、目的之牽連關係，依刑法第55條後段規定，應從較一重之加重強盜罪處斷。被告前於81年間因違反麻醉藥品管理條例案件、82年間因誣告案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑5月、3月確定，經定應執行刑為有期徒刑6月，於82年9月10易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並遞加之。
㈣原審認被告係犯加重強盜罪，予以論罪科刑，固非無見。惟
①陳永昌係持開山刀強盜丁○○，原審認係持西瓜刀；②原審就陳永昌對丁○○所行強盜之行為，僅籠統以「強暴」一語稱之，未敘述實際之行為態樣；③丁○○之皮包係由陳永昌下手強取，原審認係由被告與陳永昌共同強取；④公訴人認被告係犯普通竊盜罪，原審未說明被告係犯加重竊盜罪及變更起訴法條加以審理理由；⑤被告為累犯，原審未予認定，均有可議。被告仍執前詞否認有加重強盜犯行，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院撤銷改判。
四、科刑之理由─㈠爰審酌被告正值壯年，不知憑己力謀生，竟持兇器強盜及竊
取被害人財物，嚴重危害社會治安，並造成被害人心理恐懼，復有前科犯行，素行非佳，且對被害人損害迄今未賠償分文，惟犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑10年6月，以資懲儆。
㈡扣案無線電對講機2支、甲○○身分證1枚、電話簿1本，
非供本件犯罪所用或預備所用之物，復非屬違禁物，自不予宣告沒收。另扣案鋁棒1枝，及未扣案拐杖鎖1枝、板手1支，雖為供陳永昌、被告強盜丙○○財物之用，或供被告竊取車牌之用，惟該等物品均原即放置在上開承租車內，業據被告及陳永昌供（證）述明確（見本院卷第76頁，原審卷第
81、87頁），非被告或陳永昌所有，自不予宣告沒收。又未扣案開刀山1支，雖為陳永昌所有供強盜丁○○財物之用，惟已遭陳永昌丟棄，業據陳永昌證述在卷（見原審卷第86頁），為免日後執行困難，自亦不予宣告沒收，均附此敘明。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
㈡刑法第2條第1項前段、第28條、第56條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條、第55條。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年6月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月3日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。