裁判字號：臺灣新北地方法院103年審訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國103年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度審訴字第127號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告高元興上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第7130號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文高元興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗餘淨重零點零柒貳壹公克）沒收銷燬之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄一第9行：「同年10月29日」更正為：「同年10月1日」、又犯罪事實欄三第6至10行關於被告高元興本次犯行之查獲過程應更正、補充為：「嗣於民國102年10月22日15時許，在新北市○○區○○路0段000號前，因其形跡可疑為警盤查，為警查獲其另案遭通緝，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即主動交付員警其所有暨供施用毒品所用之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0721公克），並向員警自白其本件施用毒品之犯行，又自願同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，而查悉上情。」；另證據部分補充「被告高元興於本院準備程序及審理時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告高元興前曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而分別由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第12780號為不起訴處分確定、臺灣臺北地方法院以86年度訴字第151號判決免刑確定；又於88年間因施用毒品案件，經同法院以88年度毒聲字第2206號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第2569號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年4月29日停止其處分釋放，另經檢察官提起公訴，經同法院以89年度易字第68號判決判處有期徒刑10月，復經臺灣高等法院以89年度上易字第1684號判決上訴駁回確定。於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經同法院於90年間判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第
3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、核被告高元興所為施用毒品海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用毒品前持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之2罪，為想像競合犯，應從施用第一級毒品之重罪處斷。
再被告有如附件起訴書犯罪事實欄所載之前科紀錄，於97年
9月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於98年9月1日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。查本案被告於102年10月22日15時許，在新北市○○區○○路0段000號前，因另案遭通緝而為警逮捕時，被告即主動交付警員其所有暨供本次施用毒品所用之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0721公克），另除自願同意警採集其尿液送驗外，並於警詢時自白前揭同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪事實，有被告於102年10月22日之警詢筆錄在卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7130號偵查卷第4至7頁），足認被告應符合刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。本院審酌被告雖經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末以，扣案之米白色粉末1袋（含包裝袋，驗前淨重0.0770公克；驗餘淨重0.0721公克），經送驗後確含第一級毒品海洛因成分，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是足認前開包裝袋1只，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中華民國103年2月21日
刑事第二十四庭法官鄭凱文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國103年2月24日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。