裁判字號：最高法院88年台上字第4128號刑事判決
裁判日期：民國88年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四一二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第一四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，意圖營利，自民國八十六年十月上旬起至同年月十六日上午止，利用000000000號呼叫器為聯絡工具，在台南縣下營鄉仁里村等處，以每包新台幣（下同）五千元之價格，先後售賣毒品海洛因十次予 楊明哲 ，共得款五萬元。楊明哲於同年十月十六日下午四時三十分許，經警查獲施用海洛因，供出毒品來自上訴人，並配合警方於同日下午六時三十分許，以電話向上訴人佯稱欲再購五千元海洛因，雙方約定在台南縣下營鄉仁里村六五之九○號楊明哲住處後方一百公尺之農路上交易。上訴人旋於五分鐘後，駕駛車號00－0000號自用小客車抵達，警方埋伏人員立即持槍攔截，並命上訴人下車，上訴人見情況有異乃駕車逃逸，致該次販賣行為未得逞。嗣上訴人於八十七年四月十四日具保停止覊押後，仍不知悔改，又分別於同年七月二十六日下午二時許及二十八日下午三時許，在台南縣下營鄉中營村九一八號倉庫內，各以三千元之價格，售賣二次海洛因給 周桓旭 。 嗣經警 於同年七月二十八日晚上十一時許，在上址倉庫之房間內查獲周桓旭持有海洛因（淨重零點一六公克），周桓旭供出海洛因係向上訴人購得，並配合警方，在偵查員 陳旭坤 監視下以電話向上訴人佯稱欲再購三千元海洛因。上訴人隨即持一包海洛因前來，要賣給周桓旭，於抵達時發現有警察，迅將該包海洛因丟棄於鐵門下，經警當場尋獲，致此次販賣行為未得逞等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪之判決，改判論處其連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑法第二條第一項之從新從輕原則，限於行為後法律有變更者，始有其適用。按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。故在連續犯之場合，必以連續犯之數行為均完成後，法律有變更者，始克相當；如連續犯之數行為跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，即應依最後行為時之法律處斷，不發生行為後法律變更問題，自無適用刑法第二條第一項但書之餘地。原判決認定上訴人基於概括之犯意，自八十六年十月上旬起至同年月十六日止，販賣海洛因予楊明哲十次既遂、一次未遂；又自八十七年七月二十六日起至同年月二十八日止，販賣海洛因給周桓旭二次既遂、一次未遂，為連續犯，以一罪論。並說明毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效。依其認定之事實及理由之記載，上訴人連續販賣毒品之數行為，部分在舊法肅清煙毒條例時期，部分在新法毒品危害防制條例施行以後，致跨越新舊法，依前揭說明即應依最後行為時之法律即毒品危害防制條例論科，不發生行為後法律變更應從輕處罰之問題，本院前次發回意旨即予指明，原判決仍未改正，又適用刑法第一項但書規定，比較新舊法，適用修正前之肅清煙毒條例第五條第一項論處罪刑，殊有未合。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項規定販賣第一級毒品（海洛因）之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。固採義務沒收主義，但仍以該案物品屬於犯人所有者為限。原判決將上訴人供販賣海洛因之聯絡工具000000000號呼叫器一只宣告沒收，惟該呼叫器並未扣案，是否屬於上訴人所有，原審並未調查審認，遽予宣告沒收，即嫌失據。如為上訴人所有供犯罪所用之物而不能沒收時亦應追徵其價額；又上訴人販毒所得之財物五萬六千元，如不能沒收時並應以其財產抵償之。原判決因誤引肅清煙毒條例第十二條前段、第十三條第一項之規定宣告沒收，漏未為追徵其價額或以其財產抵償之諭知，併有判決適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。案經發回，原判決理由第四項誤將海洛因一包淨重零點一六公克誤載為零點一二公克，併希注意更正之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年七月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月五日
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