裁判字號：最高法院88年台上字第1682號民事判決
裁判日期：民國88年07月30日
裁判案由：清償債務
最高法院民事判決八十八年度台上字第一六八二號
上訴人甲○○上訴人丙○
乙○○右當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國八十七年八月四日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一八○一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人甲○○主張：兩造於民國八十三年八月十二日訂定合建契約書（以下稱系爭合建契約書），約定對造上訴人提供坐落苗栗縣苗栗市○○段三二九七、三二九七－一、三三八九地號等三筆土地（以下稱系爭土地），由伊負責規劃及出資興建五層樓房。伊已依約興建完成取得使用執照，將對造上訴人分得之第二、四、五層房屋所有權登記在對造上訴人或其指定之人名下，並交付予對造上訴人，惟對造上訴人迄未將伊所交付而應於合建房屋完工後退還之保證金新台幣（下同）二百六十萬元，返還予伊，且未依系爭合建契約書第二條第（１）項第二款約定，給付一百五十萬元等情，求為命對造上訴人連帶給付四百一十萬元及加付法定遲延利息之判決。
上訴人丙○、乙○○則以：伊依系爭合建契約書分得之第二、四、五層房屋不具備約定之品質，且有減少價值及不適於通常使用之瑕疵，經伊要求對造上訴人改善，然其迄未履行，是對造上訴人並未全部完工，亦未交屋。退步言之，縱認對造上訴人業已交屋，伊亦得主張瑕疵，與對造上訴人請求金額全數抵銷等語，資為抗辯。
原審部分廢棄第一審所為甲○○敗訴判決，改判命丙○、乙○○給付二百二十七萬零七十五元及其遲延利息，駁回甲○○其餘之上訴，係以：系爭土地為丙○、乙○○合夥所買，信託登記在丙○名下，有土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭。丙○、乙○○依系爭合建契約書分得之第二、四、五層房屋，起造人分別為丙○及訴外人周石麒、 周頌 ，於八十四年十二月七日登記為彼等所有，亦有建物登記簿謄本及建築執照案卷可參。又丙○、乙○○迄未退還保證金二百六十萬元及給付第四層房屋之一百五十萬元，並為渠等自認。系爭合建契約書約定興建之房屋已於八十四年八月一日完工，業經原審調取使用執照案卷查閱屬實，復有使用執照影本足證。且丙○、乙○○於八十四年十月左右收受分得之房屋鑰匙，並於同年十一月十六日委託仲介業者銷售，第四層房屋復於八十五年八月十三日張貼招租廣告，第五層房屋已經裝設窗簾及遷入傢俱等物，亦經證人 周進愷 證稱屬實，並有照片及委託契約書足憑。由此以觀，丙○、乙○○分得之第二、四、五層房屋顯已在其管領之中，其謂尚未交屋，自非可採。至於丙○、乙○○所提催告甲○○改善瑕疵並交付房屋之存證信函，以及證人周進愷、 湯永豐 有關房屋瑕疵之證言，則僅能證明丙○、乙○○曾主張房屋有瑕疵，並不能證明甲○○尚未交屋。系爭合建契約書約定興建之房屋既已完工，並交付予丙○、乙○○，依該合建契約書第四條第二款及兩造於八十四年三月十七日簽立同意書之約定，丙○、乙○○即應將保證金中之一百五十萬元於交屋時，其餘一百一十萬元於完工時，返還甲○○。至於房屋之瑕疵，則與返還保證金間不生同時履行抗辯之問題。另丙○、乙○○分得之第四層房屋，其已取得占有，所有權並已登記在其指定之人周石麒名下，故該屋縱有瑕疵，丙○、乙○○亦僅能行使瑕疵擔保請求權，而不得拒絕其全部之給付。丙○、乙○○分得之第二、四、五層房屋，經第一審函請台灣省建築師公會鑑定結果，除玻璃一項，依大峰建材行之計算單可認係強化玻璃外，有如原判決附表一所示之瑕疵，修補費用扣除玻璃部分金額為四十萬八千七百八十七元，有鑑定報告書足佐。連同因無陽台，與原設計之竣工圖不符，須建築陽台之費用八萬三千一百三十八元，合計為四十九萬一千九百二十五元。至於丙○、乙○○主張第二、四、五層房屋應加開窗戶及冷氣窗，地下室應做防水工程及須加做消防設備，因未在設計之內，鑑定單位未予鑑定裝修費用，則無不當。另電梯之走道寬度僅七十九公分，依據證人周進愷之證言，係應丙○、乙○○更改廚房位置之要求所致，且前揭公會亦表示因每層電梯僅供一戶使用，對住戶日常出入之方便性影響不大，故不能謂係瑕疵。又系爭土地因都市計劃圖上樁位與實地放樣之樁位不符，為遷就實地樁位所測量之建築線及因側面鄰房抗議妨害通水，兩造乃協議辦理變更設計，致難以達到系爭合建契約書第一條約定之建築法規所定最大可建面積，惟地下室仍可建三十坪，第二、四、五層房屋每層仍可建五十坪，有鑑定報告及台灣省建築師公會函足參。而依建物登記簿謄本所載，第二、四、五層房屋登記面積為一二九‧四平方公尺，加上每層分擔電梯及樓梯之面積一七‧八平方公尺，每層總面積為一四七‧二平方公尺，折計為四四‧五坪；地下室登記面積為三○‧一一平方公尺，加上分擔電梯及樓梯之面積一七‧八平方公尺，共計為四七‧九平方公尺，折計為一四‧五坪，是甲○○所建之第二、
四、五層面積，各減少五‧五坪；地下室減少一五‧五坪，確有面積不合約定之情事。依兩造於原審協商結果，地下室之造價一坪以四萬八千元計算，各樓層一坪以三萬六千元計算，甲○○因建築面積短少，致建造費用減少一百三十三萬八千元。總計丙○、乙○○因分得之房屋有瑕疵，共受有一百八十二萬九千九百二十五元之損害，其以此債權主張抵銷，自屬有據。觀夫系爭合建契約書內容，並無丙○、乙○○負連帶債務之約定，依民法第二百七十二條之規定，其依契約所負之責任僅為共同債務，而非連帶債務。從而，甲○○請求丙○、乙○○給付二百二十七萬零七十五元，暨其中七十七萬零七十五元，自支付命令送達翌日（丙○自八十五年六月十六日、乙○○自同年月十五日）起；其餘一百五十萬元，自準備書狀繕本送達翌日（丙○自八十五年八月十一日、乙○○自同年月十日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查依據系爭合建契約書第一條之約定，建造之坪數雖以政府最大許可之建築坪數為準，且台灣省建築師公會鑑定報告第捌項鑑定結果及分析，亦表示系爭土地最大可建地下室六八‧八坪、二樓以上每層六三‧五坪，但上開第一條卻又載明建築坪數每層約五十坪，地下室約三十坪，且於第十四條約定設計圖為系爭合建契約書之一部分，況兩造嗣於八十三年十二月十三日又另簽訂協議書，約定減縮建物之長度及寬度，同意辦理變更設計，由上以觀，兩造所約定各樓層建築坪數究竟若干，即有推求之餘地，且與丙○、乙○○主張以建築面積短少所受損害為抵銷有關。原審未詳細審認澄清，而依前揭鑑定報告之結論，遽認兩造約定建築坪數為地下室三十坪，丙○、乙○○分得之房屋每層五十坪，即嫌速斷。又系爭合建房屋之電梯及樓梯，係一至五層區分所有建物之共同使用部分，每層權利範圍各為五分之一，有建物登記簿謄本可稽。且甲○○於原審受命法官行準備程序中，係陳稱地下室造價雖較其他樓層造價高，但只能提高三分之一，並未同意地下室造價為四萬八千元（見原審卷九七頁正面）。原審認定丙○、乙○○分得之第二、四、五層房屋共同使用之電梯及樓梯，各為六分之一；地下室面積應含電梯及樓梯六分之一在內；以及兩造同意以四萬八千元為地下室之造價，即有未憑證據資料之違法。再者，依據前揭同一建物登記簿謄本之記載，地下室亦為一至五層區分所有建物之共同使用部分，丙○、乙○○之權利範圍應為五分之三，並非全部，原審依地下室短少面積之全部，計算其損害，亦有未當，並與上開未憑證據資料認定事實之部分，均與丙○、乙○○主張抵銷是否可採，至為關切。末查甲○○於原審陳稱：丙○、乙○○早於八十四年十月間受領其分得之房屋，且如原判決附表一所示之瑕疵，亦均屬顯而易見，自可隨即檢查發現，惟丙○、乙○○遲至八十五年四月九日或同年一月十七日始爭執房屋有瑕疵，依民法第三百五十六條、第三百五十四條第一項之規定，顯已喪失其瑕疵擔保請求權（見原審卷三九頁背面、四○頁正面）。與丙○、乙○○主張以上開瑕疵之修補費用為抵銷有關，原審未於理由項下說明取捨意見，尤有未洽。兩造上訴論旨，各就原判決於其不利部分，指摘為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年七月三十日
最高法院民事第七庭
審判長法官謝正勝
法官劉福來法官吳麗女法官陳淑敏法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十七日