裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第238號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第238號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人江錫麒律師被告乙○○選任辯護人 徐正安 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1409、1779號），本院判決如下：
主文丙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束；並應於緩刑期間，向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之改造手槍貳枝（各含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）均沒收。
乙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳枝（各含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）均沒收。
事實
一、丙○○、乙○○均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，均不得販賣。緣甲○○知悉丁○○有意買槍作為防身之用，遂於民國97年9月3日前某時，聯繫丙○○詢問有無槍枝，丙○○表示沒有，但知悉乙○○處有，乃告知乙○○。丙○○、乙○○即共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，由乙○○將所持有具殺傷力之仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱第1把槍枝）、具殺傷力仿貝瑞塔廠92FS半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱第2把槍枝）及具殺傷力之子彈3顆、不具殺傷力之子彈1顆交予丙○○，供丁○○、甲○○驗槍，然甲○○表明僅欲購買1枝，丙○○便將第1把槍枝暫放於綽號「 阿淦 」之 趙駿哲 （涉嫌部分，另由警追查中）住處。嗣於97年9月3日凌晨4時許，丙○○以電話與甲○○、丁○○相約在苗栗縣竹南鎮國道3號高速公路香山交流道（起訴書誤載為竹南交流道）下之加油站見面，丙○○拿第
2把槍枝及4顆子彈，交甲○○試射（未擊發子彈），復表示另有1枝槍枝在臺中，是否有意看槍購買，其2人允諾，便隨丙○○南下臺中縣大甲鎮維也納汽車旅館，並請趙駿哲拿第1把槍枝至該汽車旅館會合，且聯絡乙○○過來商討交易價格，期間，丁○○即付新臺幣（下同）1萬元予丙○○。惟因乙○○沒空前去該汽車旅館，渠等又隨丙○○、趙駿哲等人前往乙○○位於台中縣○○鎮○○路住處樓下，乙○○表示2把槍枝總共欲販賣6萬元，丁○○允諾，惟攜帶金錢不夠，要回苗栗籌錢，5人便一同至苗栗縣○○鎮○○○路上之王冠汽車旅館等待交易，丙○○見乙○○已決定價格，就將1萬元返還丁○○，甲○○、丁○○便準備外出籌錢，乙○○並要求丁○○拿愷他命過來供其施用，丙○○遂駕車搭載甲○○、丁○○外出，詎甲○○與丁○○竟趁丙○○下車用餐之際，將丙○○所駕駛之汽車開至他處，共同竊取上開2把槍枝及4顆子彈（涉嫌竊盜部分，業經臺灣高等法院臺中分院判決確定），得手後，通知丙○○汽車所在位置，旋即逃逸，致丙○○、乙○○槍彈買賣未能得逞，因而未遂。嗣於97年9月5日，甲○○持第1把槍枝及3顆子彈至苗栗縣頭份鎮上埔里2鄰沙埔33號「青葉檳榔攤」開槍射擊
3發子彈（丁○○、甲○○涉嫌部分，亦經臺灣高等法院臺中分院判決確定），致 饒瑞芳 因而受有右肱骨開放性粉碎性骨折併子彈滯留於軟組織內等傷害， 徐奕凱 （起訴書誤載為 徐義凱 ）因而受有左側手第3至4指間開放性傷口之傷害，經警於現場查獲彈殼及彈頭各3顆，並於同年10月27日16時50分許，在苗栗縣○○鎮○○街○○號五角大廈網咖內查獲甲○○，同日19時許，先在苗栗縣苗栗市維新里20鄰懷安22號旁竹林扣得第2把槍枝，又於97年11月5日下午14時15分許，由甲○○帶同警察在苗栗縣竹南鎮崎頂海濱公園內大樹下尋獲上開持至青葉檳榔攤作案之第1把槍枝及不具殺傷力之子彈1顆，因而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告乙○○之選任辯護人辯稱被告丙○○之警詢筆錄無證據能力乙節。
按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警訊、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年台上6162號判決意旨參照）。查被告丙○○於本院審理時，業由本院將其身分轉換為證人（見本院卷第159頁），並由被告乙○○及其所選任之辯護人對其詰問（見本院卷第16
0頁至第166頁；第168頁至169頁），查詰問程序之目的厥在調查證人供述證據之可靠性，因被告乙○○及其所選任之辯護人已於本院審理程序，對被告丙○○行使詰問權，檢驗核實被告丙○○之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告乙○○之訴訟防禦權及詰問權，參照前開最高法院判決意旨，及傳聞法則排斥傳聞證據之旨趣，被告丙○○於警詢及偵訊時之供述，對於被告乙○○而言，應均具有證據能力，而得採為論罪之依據。
二、刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告丙○○、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告丙○○之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告丙○○施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。
三、現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。查證人甲○○、丁○○、丙○○於檢察官偵訊時之供述，業經檢察官命其等具結在案，有結文3紙在卷足憑（見97年度他字第887號卷【下稱他字卷】第93、94頁，98年度偵字第1409號卷【下稱偵查卷一】第80頁），被告丙○○及其選任辯護人，於本院審理中，捨棄對該2人之質問。至於證人甲○○於本院98年10月1日審理時固經本院提解到庭，供被告乙○○及其選任辯護人詰問（本院卷第142頁），惟因證人甲○○到庭後無正當理由拒絕陳述（理由詳如後述），按我國傳聞法則係初次引進，其傳聞之例外，未若美國法制之繁複（參見司法院92年1月印行，美國聯邦證據法，第97至120頁），較之於日本法亦為簡略（參照日本刑事訴訟法第321條至第328條），於實務運作上，賦予法官較大之裁量權。基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，應可參酌先前實務之見解及相關外國立法例，就本法所未規定之具類似性情形者，個別類推適用於已規定之相關法條，委之於司法判決之解釋以補充累積其不足（最高法院96年台上字第4464號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判中有到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於「檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中」所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第4款定有明文，揆其立法增訂理由略為：如被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實有存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該證之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，是被告以外之人於「偵查中」向檢察官為陳述，於審判中到庭後無正當理由拒絕陳述，參照該條之立法增訂理由，及系爭二案刑（被告於審判外向司法警察【官】陳述，及於審判外向檢察官陳述）之法律上重要之點之評價均無二致，仍應認證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述應具有證據適格。次按，被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），「除客觀上不能受詰問者外」，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院大法官釋字第582號解釋理由書參照），亦即，被告以外之人於審判外之陳述，原則上，於審判中應依法踐行詰問程序，但客觀上如有不能受詰問之情形，則不在此限。查本件證人甲○○於審判中到庭後無正當理由拒絕陳述，已如前述，致客觀上不能受詰問，參諸前開司法院大法官釋字第582號解釋理由書所述，該不能受詰問之情形，既無可歸責於法院，法院自無庸踐行詰問程序，又該無庸踐行詰問程序之型態既又係法律所容認之情形，則法院採用證人甲○○於偵查中所為之陳述，於法應無礙於被告乙○○之詰問權，是證人甲○○於偵查中之陳述，對於被告乙○○及丙○○而言，應得作為認定本件犯罪事實之證據。況被告2人及其等所選任之辯護人對於上開證人之偵訊筆錄亦均表示同意有證據能力（見本院卷第183至185頁），徵諸前開說明，證人甲○○、丁○○、丙○○於偵訊時之證詞，應均具有證據能力，且得作為論罪之依據。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查證人甲○○、丁○○於警詢中所為之陳述，被告2人、辯護人及檢察官於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第183至185頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，前揭證據資料均有證據能力。
五、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」性質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號、98年度台上字第5299號等判決意旨參照。復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，卷附花蓮縣警察局花蓮分局通訊監察譯文，係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，但檢察官、被告及其等選任之辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第
186頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
六、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定必要者，例如毒品種類與成分、尿液毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查扣案之改造手槍2枝（各含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、彈頭及彈殼各3顆等，分別經苗栗縣警察局頭份分局、竹南分局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該等機構所出具之槍彈鑑定書，屬「法律規定」得為證據者，應具證據能力。
七、扣案之改造手槍2枝、彈殼及彈頭各3顆，非屬供述證據自無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○對於上開販賣槍彈未遂之事實坦承不諱，被告乙○○對於在上開時間與被告丙○○、證人甲○○、丁○○等人共同前往苗栗縣竹南鎮之王冠汽車旅館乙情並不否認，惟矢口否認有與被告丙○○共同販賣槍彈之行為，辯稱：
因丙○○要其幫忙處理打架事情，才共同前往壯膽，其不知丙○○要去賣槍，也沒有與之共同賣槍云云。經查：
（一）關於被告丙○○因知悉甲○○及丁○○欲購買槍彈，而聯繫被告乙○○，將其所持之槍彈交被告丙○○，及其等如何於上揭時間，與甲○○、丁○○電話相約，先後在前揭香山交流道口、維也納汽車旅館、被告乙○○住處樓下、王冠汽車旅館等地，查看及試射槍彈、商討買賣價金，俟被告丙○○陪同甲○○、丁○○外出籌錢，甲○○、丁○○2人竟趁被告丙○○下車離開之際，竊取上開改造手槍
2枝及子彈4顆，而將車開走，嗣因甲○○、丁○○持上開槍彈至「青葉檳榔攤」射擊，致徐奕凱、饒瑞芳受傷，現場遺留彈殼及彈頭各3顆，經警循線查獲甲○○，由其帶同警察在上開時、地扣得本件2枝槍枝及1顆不具殺傷力之子彈等情，業據被告丙○○迭於警詢（見偵查卷一第
8至13頁、98年度偵字第1779號卷【下稱偵查卷二】第24頁）、偵查中（見偵查卷一第49至51頁、第77、78頁）、及本院羈押庭（見偵查卷一第56至58頁）、本案審理時（見本院卷第11、34頁）坦白承認，並經證人甲○○（見偵查卷一第14至17頁、他字卷第89、90頁）、丁○○（見偵查卷一第23、24頁、他字卷第91頁）於警詢及偵查中證述屬實，且有花蓮縣警察局花蓮分局通訊監察譯文表（見98年度偵字第1409號卷第37至40頁）、本院97年度訴字第78
3、889號判決書及臺灣高等法院台中分院98年度上訴字第1026、1043號裁判書查詢各1份在卷可稽，此外，並有改造手槍2枝、彈殼及彈頭各3顆、不具殺傷力之子彈1顆扣案可資佐證，足徵被告丙○○之自白與事實相符，應堪採信。
（二）扣案之第1把槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，另扣案之第2把槍枝亦送請該局鑑驗結果認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，以上有內政部警政署刑事警察局97年12月8日刑鑑字第0970182426號及97年11月21日刑鑑字第0970167575號鑑驗書各1份附卷足憑（見偵查卷一第89、84頁）。又證人甲○○與丁○○共同持上開槍枝及子彈3顆前往青葉檳榔攤，由證人甲○○朝案外人饒瑞芳、徐奕凱分別射擊2槍、1槍，饒瑞芳因而受有右肱骨開放性粉碎性骨折併子彈滯留於軟組織內等傷害，徐奕凱因而受有左側手第3至4指間開放性傷口之傷害，現場遺留彈頭及彈殼各3顆之事實，亦經證人甲○○、丁○○於警詢中證述明確（見偵查卷二第29頁背面、第30頁、第39至41頁），並經臺灣高等法院台中分院調查屬實判決確定在案，此觀卷附之上開裁判書查詢即明，是本件槍枝所擊發之3顆子彈，雖僅餘彈頭及彈殼而無從鑑定有無殺傷力，然既已造成人體之傷害，顯見該3顆子彈確有殺傷力，亦堪認定。
（三）被告乙○○辯稱並未共同販賣槍枝，只是幫忙打架云云，然其交付槍彈予被告丙○○持供證人甲○○、丁○○查看、試槍及決定買賣價金之事實，除據被告丙○○於警詢、偵查中供明在卷外，並於本院審理時結證甚詳，且始終一致，而被告丙○○與乙○○之間並無過節等情（見本院卷第196頁），為被告乙○○所不否認，則證人即被告丙○○應無故意設詞誣陷之理；再者，被告丙○○於上開時間開車至被告乙○○住處搭載，並與證人甲○○、丁○○等人共同前往王冠汽車旅館，在該處等候證人甲○○等人外出返回等情，亦為被告乙○○所自承，顯見被告乙○○在整體槍枝買賣過程之最重要階段均在場，倘若本件買賣槍彈與被告乙○○無關，其何需在清晨之際大費周章由其台中住處與被告丙○○等人一同前往苗栗？況且，被告乙○○供稱並不知悉當日究係與何人至何處打架，且幫忙處理事情亦無任何報酬等語（見本院卷第197、198頁），衡情，替人打架處理事情，一般均會告知對象、地點並酌給報酬，被告乙○○竟全然不知，此舉顯與常情不符，益徵被告乙○○並非單純幫忙打架，況被告乙○○先於98年3月24日偵訊時供稱：我有叫甲○○先拿1萬元過來，說要我們幫忙可以，要先給我們錢，因為他說有好處（見偵二卷第74頁），詎於本院審理時則改稱：（問：甲○○有無說你幫忙他處理事情要給你什麼好處？）沒有，我在車上就睡覺，不曉得（見本院卷198頁），其前後所供迥異，足證被告乙○○所辯，不足採信。
（四）被告乙○○雖又辯稱其及被告丙○○與證人甲○○均有恩怨云云，然證人甲○○於警詢、偵查中證稱販賣槍彈予其等之人即被告丙○○與乙○○等情節，核與被告丙○○所供相符，佐以被告丙○○已坦承犯罪，且供稱之前僅係取笑證人甲○○，沒有債務關係，之後關係即屬正常等語（見本院卷第175、178頁），顯見證人甲○○並無挾怨報復或故意誣陷之情，所證亦非不實；再者，被告乙○○於警詢中先辯稱與甲○○並無恩怨，於偵查中改稱因甲○○曾竊取其友人之物而曾打過他，且丙○○曾經恐嚇甲○○云云（見偵查卷二第73頁），又於本院審理時辯稱，與甲○○的恩怨是以前的事，跟他不太熟，沒再連絡，不認識丁○○云云（見本院卷第196頁），衡情，被告2人若與證人甲○○有過節，證人甲○○自應不會找其等幫忙，再參以被告2人與該等證人並非至親，幫人打架又非合法之事，豈會自陷於可能觸法之危險，而毫無緣由即出面幫忙，是被告乙○○上開所辯，前後不一，亦難採信。
（五）另證人丁○○於本院審理時改口證稱不確定被告乙○○有無在場，槍枝交易過程全忘記乙節。惟依其於本院審理時，就買賣槍枝之對象，先證稱不知道甲○○買槍、不清楚跟誰購買，卻又證稱買槍過程都有參與，也有談判買槍之事，有決定要前往之地點云云，就試槍過程，先證稱忘記，又改稱對甲○○說一起試射槍枝無意見，且係甲○○試射，嗣又改稱忘記云云（見本院卷第146至151頁），顯見其在本院審理時之證詞前後矛盾而有瑕疵，相較於其在警詢中所述槍枝購買過程，不僅與證人甲○○所證情節相符，且與被告丙○○所供內容吻合，參之證人丁○○於警詢時之陳述，係採一問一答方式，陳述時距案發時間較近，記憶較為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，其又證稱於警詢時之陳述未受到刑求等不法侵害（見本院卷第150頁），是認證人丁○○於警詢中所述實在，而堪採信，其在本院所為之證詞，顯係事後迴謢被告乙○○之詞，委無足採。
（六）至辯護人辯稱本件槍彈均放在被告丙○○車上，被告乙○○並未接觸，其若販賣槍枝，豈會在交易未完成前即將槍彈交給被告丙○○，顯見被告乙○○並未參與販賣乙節，按槍枝買賣係屬違法之事，對社會治安及民眾生活潛在重大危險，係屬重罪，若經警查緝，將受刑事追訴處罰，此為一般公眾所周知，被告乙○○與常人無異，對此自無不知之理，故其雖未將槍彈攜帶在身上，然此正為其避免被警查獲之手段，亦即，將槍彈置放他處，可減低被警直接查獲持有槍彈之風險，藉以脫免刑責，況被告乙○○係將槍彈交付共犯即被告丙○○保管，亦非完全無法掌控，是辯護人上開所辯，尚難採信。
（七）綜上所述，被告乙○○與丙○○共同基於販賣上開具有殺傷力改造槍枝及子彈之犯意聯絡，且已著手於販賣行為，與證人甲○○、丁○○約定買賣槍彈之價額，並在上述時、地等待交易，嗣因槍彈遭證人甲○○及丁○○竊取而未能完成買賣乙節應堪認定。本件事證明確，被告丙○○、乙○○共同販賣具有殺傷力之槍彈未遂之犯行明確，堪以認定，應均予依法論科。
（八）至辯護人聲請傳喚證人甲○○作證進行交互詰問乙節，查證人甲○○於本院審理時表示身體不適無法作證云云（見本院卷第145、180頁），質以證人甲○○陳稱：「（早一點作證，可以早一點解還 竹田 分監，這樣可以多拿分數，不是較好嗎？）沒差啊！因我回去要帶腳銬」、「（為何不能作證？）睡不飽，心情不好」、「（你從屏東上來這邊已借提一個禮拜多了，這個禮拜期間心情怎麼樣？）心情不是很好」、「是精神恍惚，心情悶悶的不想說話，頭暈暈的。」等語（見本院卷第181頁），本院復當庭請其蹲下、站起、起立、坐下及詢問問題，均能立刻回應，理解能力尚可等情，有本院98年10月1日審理筆錄（見本院卷第182頁）在卷可證，且本院法警於同年9月24日，將證人甲○○自臺灣屏東監獄竹田分監提解到院時，法官當庭詢問其身體狀況並無不適且無疾病等情，亦有本院上開日期之訊問筆錄可參（見本院卷第135頁），可見證人甲○○於審理當日之身體及精神狀況尚無異常，堪認其無證正當理由而拒絕陳述；又因本院認其於警詢及偵查中之證述為可採，已如前述；另檢察官聲請調閱證人丁○○在監所之會客紀錄，欲證明受人指使作證乙節，因其於本院審理時已具結作證，且其證詞亦為本院所不採信，而本件事證已臻明確，故以上證據均無調查之必要，附此敘明。
二、論罪科刑
（一）被告丙○○、乙○○共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，在未完成交易之前，遭證人甲○○、丁○○竊取而未遂，核其2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪。被告2人持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之低度行為，均進而為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告丙○○與被告乙○○彼此間，就上開所犯之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告2人原有販賣之故意，且已著手於販賣改造手槍及子彈之行為，就有關買賣槍枝之重要事項，已與買方意思合致，並已決定交付槍彈，惟尚未將扣案槍枝交予買方且買方交付金錢之前即為買方竊取而未遂，應均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（四）被告2人以一行為同時觸犯上開未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及未經許可販賣子彈未遂罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。
（五）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定，未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金之罪，本院念及被告丙○○於本案行為時，尚未滿19歲，判斷能力未臻成熟，僅因朋友之託即聯繫買賣槍枝事宜，嗣因一時下車離開，所欲販售之槍彈竟遭買方竊取，事後又未能收取買賣價金，足見其年輕識淺，思慮不週；再參以其父親長年患病，有光田綜合醫院診斷證明書1紙附卷足憑，且其母親收入微薄，家中尚有年幼弟妹亟需扶養，亦有工作證明及戶籍謄本各1份在卷足證，觀諸被告丙○○於本案犯罪之情節及程度，所犯之販賣具有殺傷力之改造手槍罪，其最輕法定本刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院認為縱使已依前揭刑法未遂犯規定減輕刑度，仍嫌過重，本院依被告丙○○客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認其犯罪尚足堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以酌量遞減輕其刑度。
（六）爰審酌被告2人之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段，持有槍彈之數量、時間長短，販賣對象竟持以作案，對社會治安及人民生命、身體、財產安全已生嚴重之危害、威脅，及被告丙○○自始坦承犯行、被告乙○○一再否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑（另就被告乙○○量刑部分，按未經許可，製造、「販賣」或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣
1千萬元以下罰金，又未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別定有明文，查販賣槍枝行為必然附隨含括持有槍枝行為，是被告乙○○縱係販賣未遂，其持有行為仍已既遂，依法規範之體系計劃及量刑之內部界限，其量刑自不得低於持有第1項槍枝所定之法定最低
3年徒刑），併均就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
（七）又查被告丙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本院念及被告丙○○於本件行為時，尚未滿19歲，年輕識淺，一時失慮，致罹刑典，然其犯後始終坦認犯行且勇於作證、供出實情之態度，認被告丙○○經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告丙○○能以義務勞動方式彌補其犯罪，並從中深切記取教訓，及為強化其法治及公共安全之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告丙○○應於緩刑期間，依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供240小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
三、沒收：扣案可擊發適用子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）各1枝，均係違禁物，不問何人所有，均依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收（上開2槍枝雖經本院97年度訴字第783、
889號判決諭知宣告沒收，惟無證據證明已經銷燬不存在，故本案仍應為沒收之諭知，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會參照）。至被告2人所販賣之子彈其中3顆，由證人甲○○、丁○○持往青葉檳榔攤射擊用盡，僅餘彈頭及彈殼各3顆，皆失去子彈之構造及功能，已非屬違禁物；及扣案之另1顆子彈，經鑑定結果，認非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有前開內政部警政署刑事警察局97年12月
8日刑鑑字第0970182426號鑑驗書1份可證，亦非違禁物，爰均不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官羅貞元法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊慧萍中華民國98年10月15日附記論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。