裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第561號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第561號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人扶助律師 莊美貴 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第942號中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第13018號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品（即附表一、二部分），暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品（即附表一編號一部分），處有期徒刑拾伍年柒月，販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案門號0000000000號SIM卡壹張、帳冊壹本，均沒收。
又販賣第二級毒品（即附表一編號二部分），處有期徒刑伍年陸月。販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之安非他命拾肆 小包 （驗後合計淨重玖點壹玖肆公克），沒收銷燬，扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、帳冊壹本、夾鏈袋壹包、分裝勺捌支、裝安非他命之空包裝袋拾肆個，均沒收。
又販賣第一級毒品（即附表二編號一部分），處有期徒刑拾伍年陸月，販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因陸小包（驗後合計淨重貳點肆參公克），沒收銷燬，扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、帳冊壹本、裝海洛因之空包裝袋陸個，均沒收。
又販賣第二級毒品（即附表二編號二部分），處有期徒刑伍年貳月。販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第二項之門號0000000000號SIM卡壹張、帳冊壹本、夾鏈袋壹包、分裝勺捌支，均沒收。
其餘上訴駁回（即轉讓禁藥部分）。
前揭撤銷改判部分與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年，販賣毒品所得財物共計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案海洛因陸小包（驗後合計淨重貳點肆參公克）及安非他命拾肆小包（驗後合計淨重玖點壹玖肆公克），均沒收銷燬，扣案門號0000000000號SIM卡壹張、帳冊壹本、夾鏈袋壹包、分裝勺捌支、裝毒品之空包裝袋貳拾個，均沒收。
事實
一、甲○○（綽號： 阿林仔 、林哥）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級及第二級毒品，不得販賣，猶基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之各別犯意，分別為下述販賣海洛因、甲基安非他命之行為：
（一）乙○○（綽號： 鬧鐘 ）於民國（下同）96年6月18日中午12時許，以其門號0000000000號之行動電話，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫（扣案SIM卡1張），向甲○○表示欲購買新台幣（下同）2000元之第一級毒品「海洛因」施用，經甲○○答應販賣後，遂在台南市○○路與 小北 路口，販賣1包重量不詳之海洛因予乙○○，乙○○並交付2000元予甲○○（詳如附表一編號一所示）。
（二）乙○○因朋友欲購買3000元之第二級毒品甲基安非他命，乃於96年8月11日晚上8時24分許，以其門號0000000000號之行動電話，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，向甲○○表示欲購買2000元之第二級毒品「甲基安非他命」轉售3000元圖利，經甲○○答應販賣後，甲○○遂在台南市○○路與小北路口，販賣1包重量不詳之甲基安非他命予乙○○，乙○○並交付2000元予甲○○（詳如附表一編號二所示）。
（三）丙○○（綽號： 豬仔 ）於96年6月19日下午18時，以其門號0000000000號行動電話號碼，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話號碼聯繫，向甲○○表示欲購買1000元之「海洛因」，甲○○遂在台南縣新市鄉○○○路○○號聯華電子公司前，販賣1包重量不詳之海洛因予丙○○，丙○○並交付1000元給甲○○（詳如附表二編號一所示）。
（四）丙○○於96年7月5日下午17時，以其門號0000000000號行動電話號碼，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話號碼聯繫，向甲○○表示欲購買1500元之「甲基安非他命」，甲○○遂在台南縣新市鄉○○○路○○號聯華電子公司前，販賣1包重量不詳之甲基安非他命予丙○○，丙○○並交付1500元給甲○○（詳如附表二編號二所示）。
二、甲○○明知安非他命已經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓，竟分別為下列之轉讓甲基安非他命之行為：
（一）於96年8月中旬某日，在彰化縣彰化市某汽車旅館內，因 鄔淑珍 （施用第二級毒品部分，已另案偵辦）欲施用甲基安非他命，甲○○乃將所持有可供一次吸食之微量甲基安非他命，轉讓與鄔淑珍當場施用。
（二）於96年8月下旬某日，在臺南市某汽車旅館內，又因鄔淑珍欲施用甲基安非他命，甲○○乃將所持有可供一次吸食之微量甲基安非他命，轉讓與鄔淑珍當場施用。
三、嗣海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱：巡防局）持原審法院核發之搜索票，於96年8月28日18時許，在臺南市○○○街32之9號2樓甲○○住處搜索，扣得第一級毒品海洛因6小包（驗後合計淨重貳點肆參公克，含裝毒品之包裝袋6個）、第二級毒品甲基安非他命14小包（驗後合計淨重玖點壹玖肆公克，含裝毒品之包裝袋14個），供販賣上開毒品用之帳冊1本、0000000000號SIM卡1張，供販賣甲基安非他命用之分裝夾鏈袋1包、塑膠製分裝勺8個，及其他行動電話3支（各含SIM卡）、吸食器1組、吸食玻璃球12個、空包裝袋6個，並循線查獲上情。
四、案經海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、證人乙○○、丙○○之警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159之2分別定有明文。查證人「乙○○、丙○○之警詢筆錄」，雖係審判外之言詞陳述，被告及其辯護人又不同意列為證據，然查：
（一）證人乙○○於91年11月27日晚上10時之警詢筆錄，錄音當時語氣平和，對答如流，採一問一答的方式，也有鍵盤敲打的聲音，無異常狀況等情，已經本院勘驗該警詢錄音帶無誤，有本院勘驗筆錄附卷可稽，且被告、辯護人及檢察官均當庭表示無意見（本院卷第206頁），證人乙○○上開警詢筆錄出於其自由意志，可以認定。是被告及其辯護人辯稱：「證人乙○○上開警詢筆錄非出於自由意志」等情，並無可採，又其聲請傳訊證人乙○○、丁○○2人，欲查證證人乙○○上開警詢筆錄是否出於自由意志，自亦無必要。
（二）又證人乙○○於96年11月27日晚上10時許之警詢筆錄，已陳稱其向被告購買毒品海洛因等情（本院卷第184-185頁），惟於原審卻又證稱：被告並未販賣毒品海洛因給我，被告把毒品給我，沒有向我拿錢等情（原審卷第102頁），是其警詢之陳述與審判中不符，然其於警詢之陳述係出於自由意志，前已述及，且該警詢筆錄復經其簽名及蓋指印，自具有較可信之特別情況，其警詢之陳述具有較可信之特別情況，且係證明被告販賣毒品海洛因予證人之重要證據，而為證明犯罪事實存否所必要者，依上開說明，自得為本案證據。
（三）另證人丙○○於97年1月8日下午3時許之警詢筆錄，已陳稱其向被告購買毒品海洛因等情（偵查卷第364-365頁），惟於原審卻又證稱：被告並未販賣毒品海洛因給我，被告送毒品給我試用等情（原審卷第109頁），是其警詢之陳述與審判中不符，而其於偵查中並未提及警詢之陳述有何不當或不法情事（偵查卷第375-377頁），至證人丙○○於原審雖證稱：當時神智不清，我當時剛出院，我叔叔載我到警察局應訊，我不知道要怎麼回答等情，然證人丙○○於偵查中已證稱：（精神狀況）很好，沒有毒品發作，有3、4個月沒有施用毒品，在96年初心臟開刀等情（偵查卷第376頁），足認證人當時精神狀況正常，並無神智不清之情，且被告之辯護人於原審當次庭期後，自行勘查證人丙○○偵訊之光碟，亦未提出該次偵訊內容有何瑕疵或神智不清情事，而被告及其辯護人於本院審理中，對證人丙○○警詢或偵查中筆錄，亦未曾抗辯證人有何神智不清情事，益證證人丙○○於警詢之陳述，係出於自由意志自，且該警詢筆錄又經其簽名、蓋手印，自具有較可信之特別情況，且係證明被告販賣毒品海洛因予證人之重要證據，而為證明犯罪事實存否所必要者，依上開說明，亦得為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。修正後刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人鄔淑珍警詢所為陳述，雖屬審判外之言詞陳述，惟檢察官、被告均知有不得作為證據之情形，並無不同意作為證據，且未於本院審理言詞辯論終結前聲明異議，視為已同意作為證據。又本院審酌上開陳述作成時之情況，係在自由意志下所為陳述，並親閱簽名作成，認該證言作為證據為適當，依上開說明，自有證據能力，而得為本案證據（被告轉讓禁藥部分）。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○、丙○○（被告販賣毒品部分）及鄔淑珍（被告轉讓禁藥部分）等人，於偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人於準備及審理程序時，均未爭執其證據能力，已足認對其對質詰問權無所妨害，且證人乙○○、丙○○已於原審由當事人交互詰問，保障其對質詰問權，本院審酌上開證人於偵查中證述之內容，係於偵查中向檢察官所為之陳述，作證前均已踐行具結程序，無任何顯有不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均有證據能力。
四、另公訴人提出之被告與乙○○、丙○○之通訊監察錄音光碟，於監聽前業經核發通訊監察書（見南部地區巡防局台南市機動查緝隊調查卷第40-53頁），且均為監察期間之對話，為合法取得之證據，除下述被告與乙○○於「96年8月11日」晚上8時24分40秒之通訊監察譯文（偵查卷第306頁）外，自均有證據能力。其中，1.被告與乙○○於「96年6月18日」上午12時、當日中午14時之通訊監察譯文（96年度偵字第13018號偵查卷第305頁，下稱：偵查卷），及被告與丙○○於「96年6月20日」下午17時22分及同年7月5日下午4時59分之通訊監察譯文（偵查卷第32頁、42頁），被告及辯護人均承認與其通話內容相符，被告之辯護人於播放核對該通訊監察錄音光碟後，亦當庭表示與通訊監察譯文大致相同，同意作為證據，檢察官亦無意見（本院卷第204頁），該通訊監察譯文，自得作為證據。2.被告與證人丙○○於「96年6月24日」之通訊監察譯文（偵查卷第37頁-38頁），被告及其辯護人並無意見，自亦有證據能力。3.被告與乙○○於「96年8月11日」晚上8時24分40秒之通訊監察錄音光碟，經本院當庭勘驗結果，其內容較監察譯文為多，且證人乙○○明確提及其朋友要玩「男生」（即甲基安非他命），為原通訊監察錄音光碟譯文所無（偵查卷第306頁），有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第204-205頁），檢察官、被告及其辯護人對此勘驗筆錄，均無意見，自亦得為證據。至原通訊監察錄音光碟譯文（偵查卷第306頁），係警方人員勘查該通訊監察錄音光碟所作之書面陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均不同意作為證據，且本院審酌其製作譯文過少，又未譯出重要之通訊內容，已影響被告與證人通聯對話之真意，而認為不適當，依刑事訴訟法第159條第1項，認該通訊監察錄音光碟譯文無證據能力。
五、另扣案之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因、安非他命吸食器1組、吸食器玻璃球12個、分裝夾鏈袋1包、塑膠製分裝勺8支、帳冊1本、行動電話3支（各含SIM卡1張）及SIM卡1張等物證，則係司法警察依據原審法院核發之搜索票，合法搜索查扣之證物，自有證據能力；其餘法務部調查局及高雄市立凱旋醫院出具之鑑定書（偵查卷第241頁、第224-225頁），為檢察官依法囑託或授權巡防局囑託專業機構鑑定之結果，既係合法鑑定之證據方法，非屬傳聞證據，自具有證據能力，附此說明。
乙、實體方面：
壹、撤銷改判部份（即被告販賣海洛因、甲基安非他命予乙○○、丙○○）：
一、訊據被告坦承販賣毒品甲基安非他命予乙○○、丙○○（即附表一編號二及附表二編號二），然否認販賣第一級毒品予乙○○、丙○○2人（即附表一編號一、附表二編號一），辯稱：「我沒有販賣毒品海洛因給乙○○、丙○○，附表一編號一是無償請乙○○施用毒品海洛因。而附表二編號一也是販賣毒品安非他命給丙○○，並不是販賣毒品海洛因」等情。
二、經查：
（一）被告販賣「海洛因」予乙○○部份：（即附表一編號一之96年6月18日犯行）
1.證人乙○○（綽號：鬧鐘）於警詢已陳稱：其向被告購買毒品海洛因等情（本院卷第184-185頁），於偵訊時又具結證稱：「（綽號？）『鬧鐘』。（問：有無跟甲○○買毒品？）有的，只有跟甲○○買過海洛因。（問：何時開始買？）從96年6月中旬開始買，買到96年8月中旬。（問：如何知道甲○○有賣海洛因？）是朋友帶我到甲○○那邊，甲○○有留電話給我，他說有好的東西可以試試看，意思是有比較好的『海洛因』。…，（問：妳用哪支電話打給甲00）0000000000號，96年6月到8月間都是我在使用。（問：『 查某 』是何意思？）就是『海洛因』。…（問：96年6月18日中午12點0分6秒有無打電話給甲○○？並提示通聯紀錄）有的，這次跟甲○○買『2000元』的『查某』，他有拿海洛因給我，同樣也是約公園路與小北路口。…（問：96年6月18日下午2點有無打電話給甲○○？）有，因為中午跟他買的海洛因效果不錯才會這樣問，這一次只有詢問，沒有買」等情明確（偵查卷第305頁）。
2.徵諸被告與證人乙○○於「98年6月18日」中午12時許之電話通聯內容，證人乙○○開頭即問：「喂，阿林仔（即被告甲○○），你先拿『二千元』的『查某』（即海洛因）過來啦」，被告問係何人？證人乙○○答稱：「我鬧鐘阿啦」，被告又問：「 安那 （台語，意即作甚麼）？」證人明確答稱：「拿2千元查某的（海洛因）過來啦」，被告即隨問：「妳在哪位（台語，即在哪裡）？」證人乙○○答稱：「同款啦，甘苦嘎要死阿（台語，即非常難過），快點好嗎？」，被告嗣後亦答稱：「好啦」、「好」等情，有其等電話通聯錄音帶及譯文表附卷可稽（偵查卷第305頁），可見證人乙○○證述當時其向被告「購買」2000元之毒品海洛因屬實。
佐以 扣案之帳冊上亦記載「鬧鐘2000」之內容，經原審提示被告，並訊問是何意思？被告始答稱：「鬧鐘是乙○○，2000元是我賣毒品的錢」等情。〔按被告原表示帳冊是其從事信用卡信貸業務，上面記載之數字是代辦佣金，惟帳冊內記載之人名均有本件起訴被告販賣毒品之對象，經原審逐一提示並詢問後，被告始坦承該帳冊所載數字均是販賣毒品的錢（原審卷第223頁）〕，亦與上述販賣毒品海洛因交易之金錢「2000元」相符，更可信證人乙○○警詢及偵查中之證述為真實可採。雖被告於原審辯稱：「（帳冊關於乙○○之數字記載是何意思？）都是我賣安非他命給他們的錢」等情（原審卷第223頁），然與上開被告與證人乙○○之電話通聯紀錄內容，係販賣毒品海洛因等情，顯然不符，顯係被告避重就輕之詞，尚不足採。
3.雖證人乙○○於原審審理時改稱：「他（被告）沒有賣給我。我本來要向他拿，但他沒有賣我，他拿給我。當時我身上沒有錢，打電話給他說要兩千塊的東西，被告也沒有說是否要賣給我，就問我在哪裡，就在小北夜市那邊把毒品拿給我，『沒有向我拿錢』。我當時在電話中想要先騙他出來，跟他約地點，然後等他出來再跟他說我沒有錢，先欠著」等情（原審卷第102-104頁）。被告亦附合其詞供稱：「我當時看她很難過，所以拿海洛因救她，我還勸她要戒掉，『我沒有向她拿錢』」等情（原審卷第108頁）。惟對照證人乙○○前後證詞及被告之供述，二人對被告曾於96年6月18日，在小北路口交付海洛因1包予證人乙○○之事實均不否認，僅供稱：「該次並無金錢交易」。檢察官乃請求原審提示證人乙○○上開偵查中之證詞，並詰問證人為何前後供述不一，證人先稱因為檢察官詢問時間不同，檢察官再追問，是何意思？證人無法回答，而沈默以對，檢察官再訊問，是否有於96年6月18日與被告約在向公園路及小北路口，向被告購買3000元海洛因（嗣後經原審向被告確認該次交易金額應為2000元），並交付金錢一事，被告始又改稱：「有」等情（原審卷第105頁）。是證人乙○○經詰問後，業已坦承於96年6月18日向被告購買海洛因2000元之事實無訛。參以被告與證人乙○○該次交易之電話對話內容（即通訊監察譯文），證人向被告表示「拿2千元的查某過來」等語，被告隨即反問證人「妳在哪」，證人答稱「同款啦，甘苦嘎要死啦，快點好嗎（台語）」。被告再問「小北喔？」，證人答稱「嘿，不是啦，公園路跟小北路那」等語，被告答：「喔，好啦」等語（偵查卷第305頁），被告不但並無勸證人戒毒或願意「救」證人之語，反於證人告知相同位置後，立刻回問是否為小北路，顯然，二人對於毒品之買賣甚有默契，並非首次交易。且依證人乙○○供述與被告認識經過，僅係朋友介紹的（原審卷第104頁），果被告辯詞為真，以二人並無特殊交情，被告知悉證人乙○○沒錢卻以欺騙方式將其騙出交易後，竟不予計較，尚願意無償提供2000元之海洛因予證人施用，甚不合常情。甚至當日下午14時許，證人復打電話詢問海洛因是否可零賣（出散的）乙事，被告亦未敷衍證人，反而告知可以8000元出售（偵查卷第305頁之通訊監察譯文）。是證人乙○○供稱該次交易，係被告無償提供海洛因予證人施用，並無金錢交易，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。被告所辯本次係無償請證人施用海洛因等情，尚無足採。況本件扣案被告所有之海洛因6小包，經送法務部調查局鑑定結果，均係第一級毒品海洛因（驗後淨重合計2.43公克），亦有法務部調查局96年10月1日調科壹字第09623070580號鑑定書在卷可稽（偵查卷第241頁），並有帳冊一本及0000000000號SIM卡1張扣案可證，足以佐證。至被告聲請傳喚證人戊○○，無非欲證明被告於96年6月18日，並未販賣毒品海洛因予證人乙○○，然被告此部份犯行已明確，而證人戊○○經本院傳喚，因遷移不明致未能收受傳票，且未遭羈押或執行，而未到庭，有送達證書及在監或出監收容人資料表附卷可稽（本院卷第216-219頁），且被告並已捨棄傳喚（本院卷第240頁），自無再予傳喚調查之必要，附此說明。
4.本件被告有附表一編號一所示販賣海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。
（二）被告販賣「甲基安非他命」予乙○○部分：（即附表一編號二之96年8月11日犯行）
1.此部分販賣甲基安非他命之犯行，已經被告自白坦承不諱，雖證人乙○○於警詢陳稱：96年8月11日是要買3000元「海洛因」等情（本院卷第186頁），於偵訊時亦證稱：「（問：96年8月11日晚上8點24分40秒妳有無打電話給甲○○說要處理3張，是何意思？）我有打電話給甲○○，『3張』是『3000元』的意思，我要跟他買3000元的『海洛因』，並要求他給我『半半的量』，但甲○○說還是要『秤重量』。（問：這次有無跟甲○○買海洛因？）有的，他也有拿海洛因給我，是在公園路與小北路口，我有拿3000元給甲○○，這次海洛因我有施用，有海洛因的效果」等情（96偵字第13018號偵查卷第308-311頁）。然被告卻辯稱：「此次係販賣甲基安非他命給乙○○」等情，而經本院勘驗96年8月11日當天被告與乙○○之電話通聯紀錄內容，證人乙○○係稱：「喂，我有一個朋友打電話給我，高雄的啦，他說要玩『男生的』（即甲基安非他命）ㄟ啦，要從你們那個，嗯，那種半、八一啦，我拿下來給他好不好，因為他說要拿3000啦，我是因為我哪種發了嗎，我這一二天一定把藥仔退了，他們那邊都是哪種人，他打給我『說等於1000讓我賺』，我就可以車馬費，這樣啦」，被告答稱「嗯」，被告又問：「處理多少？」，證人乙○○答：「處理3張啦，我說」，被告問：「3張？」，證人乙○○答：「嘿，不如給他那個半半，半半給他就有3張的價值了」，被告稱：「嘿啊，是啦，那要照量啊」、證人乙○○又稱：「嘿啊，我1000是車馬費，我叫他貼我車錢啊，我只拿1000，都跟他要車馬費啦」、「算是車馬費給我，我再收3000回來，我先還你」等情（見本院卷204-205頁之勘驗筆錄），足認證人乙○○此次所欲購買之毒品，係其高雄的朋友所要購買者，且所購買之毒品是俗稱「男生」者，與一般稱為「女生」的毒品海洛因，有所不同。證人乙○○於原審亦已證稱：「（問：是否於96年8月11日向被告購買海洛因？）這次是要『買安非他命』」、「（你如何稱呼海洛因、安非他命？）海洛因是女生，安非他命是男生」等情（原審卷第104頁、第105頁），核與被告於於原審陳稱：「帳冊上『男』代表安非他命，『女』代表海洛因」等情（原審卷第223頁），及於本院所陳稱：「男生指安非他命，三張是指三千元，我給乙○○的價格是兩千元，乙○○要賺一千元」等情相符（本院卷第205頁），且對照證人乙○○、丙○○等均稱「海洛因」為「查某」（台語，即女生）或「女朋友」（原審卷第104頁、110頁、113頁），則證人乙○○稱「男生」者，係指「甲基安非他命」，亦與一般買賣毒品之人對毒品之稱謂相合，可以認定屬實，是證人乙○○於警詢及偵查中證述其係向被告購買海洛因等情，與事實不符，自不足採，被告自白與事實相符，可以採信，足認被告本次確係販賣甲基安非他命2000元給證人乙○○無誤。
2.況本件扣案被告之14小包甲基安非他，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均係甲基安非他命，有該醫院96年9月17日高適凱醫檢字第5021號檢驗鑑定書可稽（偵查卷第223-225頁），並有並有帳冊一本及0000000000號SIM卡1張、夾鏈袋1包、分裝勺8支扣案可證，足以佐證。
3.本件被告有附表一編號二所示販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
（三）被告販賣海洛因予證人「丙○○」部分：（即附表二編號一之96年6月19日犯行）
1.證人丙○○（綽號：豬仔）於警詢已陳稱其向被告購買毒品海洛因等情（偵查卷第364-365頁），於偵查時又證稱：「我有施用海洛因及安非他命，都是向甲○○買的，第一次買海洛因是在96年6、7月間，在南科聯華電子，買1千或2千元，我現在忘記了，甲○○是在聯華電子門口交給我的，我拿錢給甲○○。（問：你有無在96年6月19日向甲○○買海洛因？）有的，甲○○有拿海洛因給我。（問：96年6月20日甲○○在電話中告訴你欠他1500元，為何欠他？）就是向他買海洛因欠的」等情明確（偵查卷第375-377頁）。
2.又被告與證人丙○○於「96年6月20日」下午5時22分許電話通聯記錄內容，證人丙○○稱：「我這有二張，我要先跟你拿半半，甘有法度？」，被告答稱：「阿但是，阿你『前帳』那勒」，證人丙○○稱：「那多少？」，被告稱：「總共千五勒」，證人丙○○稱：「一千嗯」，被告問：「總共？」，證人丙○○答：「沒啦，我講前帳多少？」，被告答：「前帳隔一個一千阿」，證人丙○○稱：「就龍總一千就對啊」，被告答：「沒，龍總一千五勒」，證人丙○○答：「沒啦，『昨天』（即96年6月19日）不是講一千？阿昨天五百」，嗣證人丙○○又稱：「阿月底我再拿給你啦，好嗎？」，被告稱：「你算月底要拿多少給我就對阿」，證人丙○○稱：「『昨天』玩沒有概舒服」，被告問：「你講」，證人丙○○答：「『女朋友』啦」，……被告又問：「阿現在要安那？要四質阿？」，證人丙○○則稱：「『男朋友』阿」等情（偵查卷第32-33頁之電話通聯譯文表），顯示證人丙○○於96年6月20日，欲向被告購買毒品時，雙方所談及「前帳」，及昨天「96年6月19日」講好「1千元」等情，應係證人丙○○向被告購買毒品之金額，就此被告亦無意見，又證人丙○○更提及「昨天」玩「女朋友」沒有很舒服等情，而證人丙○○於原審已證稱：「通話中的『女朋友』就是海洛因」等情（原審卷第110頁），由其2人電話內容均係談論毒品交易及債務問題，可知證人丙○○確係說明昨天（96年6月19日）施用毒品「海洛因」，不是很舒服，且證人丙○○於原審已證稱：「（問：你在譯文中表示昨天沒有玩的很舒服，是何意思？）是指昨天有拿『海洛因』給我，我使用後覺得不是很舒服」、「（問：所以，你是否是在96年6月19日向被告拿海洛因，不是6月20日當天？）對」、「（問：6月19日在何處拿海洛因給你？）地點是在我公司」、「是被告來我公司的門口，親手拿給我的」、「（問：他拿多少量給你）一千左右」等情（原審卷第113-114頁），亦可證被告於96年6月19日販賣予證人丙○○之毒品就是「海洛因」，足認證人丙○○上開證述，與事實相符，為真實可採。
3.嗣證人丙○○於原審審理時雖改稱：「有吸少許海洛因，是打電話向甲○○『要的』，『他送給我試試看』，沒有用錢向甲○○買。（96年6月20日我與甲○○的通話內容）我有問他有沒有海洛因可以給我『試用』，通話中的『女朋友』，指的就是『海洛因』。（問：被告後來有沒有拿海洛因讓你用？）有，他沒有向我收錢」等情（原審卷第109-110頁頁）。對照證人丙○○前後供述內容，被告於96年6月19日「交付海洛因」予其施用之事實係屬一致，僅該次係買賣或贈與試用，前後證述不一，雖被告與證人丙○○前開96年6月20日電話通聯內容，證人丙○○當天欲向被告買毒品「安非他命」，此可由證人丙○○先問：「我這有三張，我先要拿半半，甘有法度？」，嗣被告問證人丙○○又問：「阿現在要安那？要四質仔？」，證人丙○○明確回答：「男朋友（即安非他命）啊」等情（偵查卷第32頁），可以確認。然證人丙○○亦同時抱怨：「昨天玩沒有概舒服」，被告詢問：「你講」，證人丙○○則明確告知：「女朋友（即海洛因）啦」，被告乃解釋：「昨我就在用我子的代誌，今天應該不希勒阿（台語，即昨天我在處理我小孩的事，今天應該不會哪樣）」，證人答稱：「嘿阿，太飽了阿」，被告並說明：「昨天我在帶我子，我也沒空處理那有的沒的」等情（偵查卷第33頁），顯然證人丙○○係向被告抱怨其所施用之海洛因，並不舒服，被告亦有所解釋，2人絲毫未提及96年6月19日係販賣甲基安非他命，證人丙○○上開證述被告贈其海洛因試用等情，無非避重就輕袒護被告之詞，尚不足採。被告辯稱96年6月19日係販賣安非他命予證人丙○○，亦與事實不合，而不足採。況證人丙○○於原審審理時，雖回答：「（問：你所謂的拿海洛因，是否是以錢購買？）不是，是拿一千五百元的量，他（被告）沒有向我收錢」等情（原審卷第112頁），惟證人丙○○果為嘗試吸食海洛因，向被告索討毒品吸食，理應拉低身段，拜託或央求被告提供少量海洛因供其嘗試，豈會大言不慚直接要求被告提供價值1500元數量之海洛因予其施用。再由被告與證人丙○○在97年6月20日通話內容中，被告尚表示之前購買毒品積欠之500元需算入（偵查卷第32頁），以如此精明之個性，遑論免費提供1500元之海洛因予證人丙○○施用，證人丙○○就此部分於原審之證述內容，與常情不符，益證係迴護被告之詞，自不足採信。
4.況本件扣案被告所有之海洛因6小包，經送法務部調查局鑑定結果，均係第一級毒品海洛因（驗後淨重合計2.43公克），亦有法務部調查局96年10月1日調科壹字第09623070580號鑑定書在卷可稽（偵查卷第241頁），並有帳冊一本及0000000000號SIM卡1張扣案可證，足以佐證。
5.本件被告有附表二編號一、二所示之販賣海洛因之犯行，亦事證明確，堪以認定。
（四）被告販賣甲基安非他命予證人「丙○○」部分：（即附表二編號二之96年7月5日犯行）
1.此部分已經被告坦承不諱，雖證人丙○○於警詢中陳稱：96年7月間，在我公司（即聯華電子公司），向被告購買『1000元』海洛因等情（偵查卷第364頁），於偵查中又證稱：「（問：96年7月5日監聽譯文是你和甲○○通話內容？）是的，也是我要向他買『海洛因』，這次是要向他買『1500元』的海洛因，甲○○也是在聯華電子附近將海洛因交給我，我有拿錢給甲○○，欠他500元」等情（偵查卷第375-377頁）。然查證人丙○○與被告於「96年7月5日」下午17時許之電話通聯記錄，證人丙○○先提及：「我跟你講啦，那天我講要跟你匯二張有沒」，被告答：「嘿」，證人丙○○又說明其已沒錢等，嗣又表示要調「一張」，被告則表示剛好順路而同意販賣等情（偵查卷第39-42頁之電話通聯譯文表），然其等通話內容並未提及所購買之毒品種類，再看其2人「96年6月20日」電話通聯，證人丙○○明確表示係向被告購買「甲基安非他命」（俗稱：男朋友），前已述及，其後96年6月20日及同年月24日之電話通聯內容，雙方亦僅提及要「一張」等，均未提及所交易毒品之種類（偵查卷第32-38頁），當天被告究係販賣毒品海洛因或甲基安非他命，即有疑義。又扣案之帳冊中，雖有記載「麥緯誠」（ 豬耶 ）（聯電）、聯絡電話及相關數字，但並無記載男、女等相關毒品種類字樣，仍無從確認當次被告販賣毒品之種類。審酌證人於原審審理時已改稱：「這次（96年7月5日）拿的毒品是安非他命」、「這次是買安非他命，不是海洛因」等情（原審卷第111-112頁）。且被告既有販賣毒品海洛因及甲基安非他命二種，扣案毒品亦有海洛因及甲基安非他命二類，其帳冊內亦有男（甲基安非他命）及女（海洛因）之記載，可見被告此次販賣毒品甲基安非他命，本不無可能。再參酌證人丙○○之前於「96年6月20日」與被告打電話聯絡時，已提及其於「96年6月19日」施用毒品海洛因（女朋友），並不舒服，而當天（96年6月20日）亦係向被告表示要買毒品甲基安非他命（男朋友）等情，前已述及，則證人丙○○於原審證稱：「吸食安非他命，少許的海洛因」、「……之後我就比較少跟他談到海洛因的事，都是安非他命的事比較多」等情（原審卷第110頁、第109頁），以證人丙○○之前施用海洛因不是非常舒服，之後又是買甲基安非他命，則其本次亦係購買甲基安非他命，亦符合常情，而不無可能。
2.證人丙○○就此次究係購買海洛因或甲基安非他命，前後供述不一，尚有疑點，而被告則辯稱此次係販賣甲基安非他命等情，審酌彼等2人之電話通聯記錄及被告之帳冊記載，均無法確認被告此次犯所販賣之毒品確係海洛因，以證人丙○○曾施用毒品海洛因不順，又曾係向被告購買甲基安非他命，則證人丙○○此次亦係向被告購買毒品甲基安非他命，自屬可能，依罪疑惟輕原則，應認被告此次係販賣毒品甲基安非他命。
3.況本件扣案被告之14小包甲基安非他，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均係甲基安非他命，有該醫院96年9月17日高適凱醫檢字第5021號檢驗鑑定書可稽（偵查卷第223-225頁），並有並有帳冊一本及0000000000號SIM卡1張、夾鏈袋1包、分裝勺8支扣案可證，足以佐證。
4.又本次被告係販賣「一張」的甲基安非他命給證人丙○○，前已述及，而被告於本院審理時已供稱：「三張」指的是「三千元」等情（本院卷第205頁），則一張自係指一千元，是證人丙○○於警詢陳稱本次係購買「1000元」之海洛因等情，雖其所述毒品種類有誤而不可採，然其購買毒品之金額1000元，與其電話通聯所提之一張即1000元之事實符合，自屬可採。
5.本件被告有附表二編號二所示之販賣甲基安非他命之犯行，亦事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之「犯罪構成要件」中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須「從嚴解釋」，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之「販賣毒品罪」之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年台上字第180號判決意旨參照）。
（二）毒品危害防制條例之新舊法比較:被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並已生效，據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，爰說明如下：
1.查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。同第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，核修正後之規定，得併科之罰金均已提高，應以被告「行為時」之規定對被告較為有利。
2.又「修正前」毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，此「修正後」之規定，不但減輕其刑之犯圍擴大至共犯，且修正為必減輕或免除其刑，較之原規定僅得減輕其刑，對被告自屬有利。
3.而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形。如上前開情形，則比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院24年度民刑庭總會決議(二)可參。
4.綜上，本件被告之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪部分，被告供出毒品來源，因而查出其他正犯，適用「修正後」之毒品危害防制條例第17條第1項之規定，較之「修正前」毒品危害防制條例第4條第2項較輕之得併科罰金刑，對被告更為有利，而應適用「修正後」之法律，依上開說明，本件被告之販賣第二級毒品犯行，自應全部適用98年5月22日「修正後」之毒品危害防制條例。
而被告所犯販賣第一級毒品罪部分，依前開說明，則應適用對被告有利之「修正前」毒品危害防制條例第4條第1項規定。
（三）核被告甲○○所為，如附表一編號一及附表二編號一之犯行，均係犯「修正前」之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共2罪，而如附表一編號二及附表二編號二所示之犯行，則均係犯「修正後」之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。被告所犯附表一編號二及附表二編號二之販賣第二級毒品犯行，檢察官起訴認係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未合，惟本件起訴之基本社會事實相同，本院當庭告知被告變更後之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，得確保被告訴訟防禦權，避免突襲性裁判，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官原起訴法條而為審理。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年台上字第3258號判決要旨參照）。是被告各次持有毒品海洛因及甲基安非他命之行為，均為各次販賣海洛因及甲基安非他命犯行所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，供出毒品來源，因而查出其他正犯者，減輕或免除其刑，「修正後」毒品危害防制條例第17條第1條定有明文。本件被告甲○○涉嫌毒品危害防制條例案件，於96年12月11日為警查獲時，已向警方供出「安非他命」來源為「 林智源 」之男子，且於警員提示 林智榮 之刑案照片時，指認無誤。檢警乃依據被告提供之資料，循線查獲林智榮涉嫌販賣毒品，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵結起訴等情，有該署97年7月4日南檢瑞廉96偵13018字第51960號函暨檢附之97年度偵字第5360號起訴書附卷可參（原審卷第35至43頁），及經原審調閱97年度聲搜字第494號卷證審核無誤。是以，警方訊問被告甲○○過程中，係依被告甲○○之供述，確認提供安非他命予被告甲○○之來源為林智榮，並因此查獲林智榮販毒之犯行，被告甲○○所犯販賣第二級毒品之罪，依上開規定，自應減輕其刑。
四、原審就附表一、二部分，予以論罪科刑，固非無見。然查，
（一）被告所犯附表一編號二及附表二編號二犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，原審遽認觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其認事用法，尚有未洽。（二）本件被告數次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原判決認係集合犯，而論以一罪，其適用法則，自有未當。被告就附表一編號二及附表二編號二部分，認係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而提起上訴，為有理由，就附表一編號一及附表二編號一部份，否認犯行而提起上訴，雖無理由，然原判決就此部分既有上開瑕疵，自均應由本院撤銷改判。又原判決既經遭部份撤銷，其所定之執行刑，已無所附麗，自應併予撤銷。又審酌被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之對象僅2人，且僅販賣2次，而不法販賣所得亦僅3000元，與大型盤商動輒以大量海洛因販賣之情形有別，而其所犯之罪法定刑卻為死刑及無期徒刑之罪，如因此宣告本罪之最輕法定刑無期徒刑尚屬過重，情輕法重，其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌被告甲○○正值壯年，不思尋正途賺取金錢，竟以販賣毒品方式賺取不法利潤，嚴重戕害國人身心健康，惟念及其販賣第一級毒品海洛因之對象僅2人，且僅販賣2次，不法販賣所得亦僅3000元，販賣第二級毒品對象亦僅2人，販賣2次，不法販賣所得僅3000元，對國家社會之侵害尚非重大，且就附表一編號一及附表二編號一之販買海洛因部份，坦承部分犯行，僅分別辯稱係無償轉讓海洛因及販賣安非他命，而對所犯附表一編號二及附表二編號二之販賣第二級毒品犯行均已坦承，以及犯後態度、平日之品行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項至第五項所示之刑，以示儆懲。又扣案之海洛因6小包及甲基安非他命14小包，經檢驗後，海洛因合計淨重2.43公克、安非他命合計淨重9.194公克，均為違禁物，依上開最高法院97年台上字第3258號判決要旨，應依毒品危害防治條例第18條第1項規定，分別於附表二編號一所犯之最後1次販賣第一級毒品罪刑，及附表一編號二所犯之最後1次販賣第二級毒品罪刑下，宣告沒收銷燬；另扣案門號0000000000號之SIM卡1張、帳冊1本，均係被告所有，且供其販賣第一級及第二級毒品犯行所用，已經被告於原審供承在卷（原審卷第220頁、第223頁），與前開電話通聯記錄及帳冊之記載亦相符，應依上開條例第19條第1項沒收。又扣案之分裝夾鏈袋1包、塑膠製分裝勺8支，均係被告所有，且供稱係其販賣甲基安非他命所用之物，亦經被告於原審供述在卷（原審卷第220頁），亦應依上開條例第19條第1項，於所犯販賣第二級毒品罪刑項下，併宣告沒收。至扣案之海洛因及甲基安非他命原以塑膠袋包裝，經檢驗後，包裝袋業與毒品分離，已非毒品之一部份，該空包裝袋為被告所有用於包裹毒品，以防止其裸露、溢出、潮濕，便於攜帶及販賣，亦應依上開條例第19條第1項，各於最後1次販賣第一級第二級毒品罪，宣告沒收。又被告販賣毒品海洛因及甲基安非他命所得（詳如附表
一、二所示），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案之手機3支、吸食器1組、玻璃球12個及空包裝袋6個，惟被告供稱手機係個人聯絡之用，而吸食器及玻璃球為其吸食毒品所用之物，而空包裝袋未包裝任何物品，尚難認與上開犯行有何關連，不另為沒收之諭知。另原判決所定之執行刑，既已撤銷，自應就此部分撤銷改判所處之刑，與其駁回上訴部份所處之刑（詳如後述），定應執行刑。又扣案3支行動電話，係本件相關證物，雖未能證明與本件犯行有關，然本案尚未確定，被告聲請發還扣案之3支行動電話，尚難准許，附此說明。
貳、上訴駁回部份：（即被告轉讓禁藥部份）
一、查被告甲○○坦承對於上揭時、地無償提供第二級毒品甲基安非他命予證人鄔淑珍施用等情，核與證人鄔淑珍於警詢及偵查中證述被告甲○○提供毒品予其施用之情節相符，且及依長榮大學確認報告（96年度偵字第13018號卷第211、212頁），證人鄔淑珍確有施用安非他命之習性無誤。是被告轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪予認定。
二、按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，此毒品危害防制條例第8條第5項定有明文。行政院乃依據上開規定，於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，明定轉讓第二級毒品，淨重達10公克以上，即符合上開毒品危害防制條例第8條第5項應加重其刑之要件。本件被告甲○○雖有提供甲基安非他命予證人鄔淑珍施用之情，但其提供之目的係供證人鄔淑珍個人吸食之用乙節，業據被告及證人鄔淑珍於偵查中供述明確（96年度偵字第13018號卷第237頁筆錄）。則被告提供予證人鄔淑珍之安非他命既供證人1次吸食之用，數量應屬微量，縱前後轉讓毒品次數有2次，亦難達前揭所定加重標準，合先說明。
三、次按安非他命經行政院衛生署於69年12月8日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管制後，迄未解除，故安非他命雖屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，應適用毒品危害防制條例之相關規定，但同時亦屬藥事法第22條第1款所稱之毒害藥品，亦受藥事法之規範。蓋藥事法之立法目的在確保行政主管機關對於藥事之管理，與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。茲因，藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，藥事法為「後法」，且依藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項所定「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」之法定刑為重，因此行為人如有轉讓安非他命之犯行，除轉讓之數量已達上開行政院「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定淨重10公克，而依毒品危害防制條例第8條第6項加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重者外，應「優先適用」藥事法第83條第1項處罰。本件被告甲○○2度提供甲基安非他命予證人鄔淑珍，但僅證人1次吸食之用，數量均甚微量，前後加計轉讓之重量未達上開所定加重標準，揆諸上揭規定，核被告甲○○轉讓安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告甲○○所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，自應分論併罰。又公訴人認被告此部分犯行，係該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，容有未合，本院於當庭告知被告上開變更後之藥事法第83條第1項罪名，確保被告訴訟防禦權，避免突襲性裁判，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官原起訴法條而為審理。
四、原判決就此部分，依據上開事證，適用前開法律，並審酌被告甲○○正值壯年，不思尋正途賺取金錢，竟以販賣毒品方式賺取不法利潤，嚴重戕害國人身心健康，轉讓對象僅一人，次數僅二次，但已對國民之健康造成傷害，犯後態度、平日之品行及智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑八月，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告認此部分量刑過重，為無理由，自應駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國98年12月1日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：（被告甲○○販賣海洛因◎、甲基安非他命☆予乙○○
之時間、地點等）┌──┬──────┬──────┬────┬───────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣行為│相關證據│├──┼──────┼──────┼────┼───────────┤│一│96年6月18日│臺南市○○路│販賣2千│1、乙○○與甲○○之通│││中午12時許│與小北路附近│元之毒品│聯譯文（96年度偵字│││││「海洛因│第13018號卷第305頁│││││」1小包│）│││││◎│2、乙○○證詞（96年度││││││偵字第13018號卷第30││││││2、309頁）│││││││├──┼──────┼──────┼────┼───────────┤│二│96年8月11日│臺南市○○路│販賣2千│1、乙○○與甲○○之通│││20時24分許│與小北路附近│元之毒品│聯譯文（本院卷第204│││││「甲基安│-205頁勘驗筆錄）│││││非他命」│2、乙○○證詞（96年度│││││1小包│偵字第13018號卷第│││││☆│304、309頁）│││││││││││││└──┴──────┴──────┴────┴───────────┘附表二：（被告甲○○販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○之
時間、地點等）┌──┬──────┬──────┬────┬───────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣行為│相關證據│├──┼──────┼──────┼────┼───────────┤│一│96年6月19日│臺南縣新市鄉│販賣1千│1、丙○○與甲○○之通│││18時許│南科二路18號│元之毒品│聯譯文（96年度偵字││││聯華電子公司│「海洛因│第13018號卷第370頁│││││」1小包│）│││││◎│2、丙○○證詞（96年度││││││偵字第13018號卷第36││││││6、376頁）│││││││├──┼──────┼──────┼────┼───────────┤│二│96年7月5日17│臺南縣新市鄉│販賣1千│1、丙○○與甲○○之通│││時許│南科二路18號│元毒品「│聯譯文（96年度偵字││││聯華電子公司│甲基安非│第13018號卷第38-42│││││他命」1│頁）│││││小包☆│2、丙○○證詞（96年度││││││偵字第13018號卷第37││││││6頁）│└──┴──────┴──────┴────┴───────────┘