裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度訴字第16號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告曾錫源上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第2051號），本院改以簡式審判程序，判決如下：
主文曾錫源施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月。
事實
一、曾錫源前於民國92年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年6月22日執行完畢釋放，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經本院於93年7月19日，以93年度訴字第708號判處應執行有期徒刑10月確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9月16日下午5時許（起訴書記載為當日晚間7時18分為警採尿起回溯72小時內某時），以將海洛因與甲基安非他命混合後置於玻璃球吸食器中，以火燒烤玻璃球而吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警持搜索票於107年9月16日下午5時30分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號2樓之3房查獲，經徵其同意，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，且其於107年9月16日為警查獲後所採集之尿液，送驗結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司107年10月2日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1件附卷可稽，被告之任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5
年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告有如事實欄一所載，於92年6月22日觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再次因施用毒品案件，經法院判處徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，依照上開說明，本件公訴人逕行起訴，於法並無不合。
㈡查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項所明定之第一、二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告係將海洛因及甲基安非他命同時置於玻璃球吸食器內，燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，係一行為同時觸犯施用第一級毒品及第二級毒品2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
㈢累犯之認定：
⑴按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰
範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明
（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。最高法院103年度第1次刑事庭會議著有決議。
⑵本件被告曾因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1268
號、102年度訴字第135號及102年度訴字第203號判處應執行有期徒刑2年6月確定（第1案）；又因施用毒品案件，經本院以102年度訴更字第2號判處應執行有期徒刑1年3月確定（第2案）；上開第1、2案並經本院以103年聲字第147號裁定定應執行有期徒刑3年確定（下稱甲罪）；再因施用毒品案件，分別經本院以102年度訴字第770號、102年度訴字第1160號、103年度訴字第97號，各判處應執行有期徒刑2年（第3案）、7月（第4案）、1年5月（第5案）確定；上開第3、4、5案並經本院以103年聲字第680號裁定定應執行有期徒刑3年5月確定（下稱乙罪）；經入監接續執行，甲罪刑期自102年7月18日起至105年7月17日止，乙罪刑期自105年7月18日起至108年12月17日止，於107年7月4日因縮短刑期假釋出監，其於107年7月4日假釋時，甲罪已於105年7月17日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，依照上開最高法院決議意旨，被告所犯上開甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再為本件犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍以累犯論。
⑶大法官會議釋字第775號解釋意旨：「刑法第47條第1項規定
：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」依上開大法官會議解釋意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。僅在其不分情節，一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。並於法律修正前，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。所以，上開大法官會議解釋並未宣告刑法第47條第1項加重本刑之規定違憲，僅認在其不分情節，一律加重最低本刑，致個案過苛部分違憲。
⑷本件被告係以一行為觸犯施用第一、二級毒品罪，又曾因多
件施用毒品案件，經法院判處罪刑，如上所述，審酌一切情狀後，無從判處最低法定本刑（詳如下述），本件被告既應論以累犯，亦如上述，依照上開大法官會議解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又本院審酌毒品危害防制條例立法意旨，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，認本件依累犯加重最低法定本刑部分，應有過苛之處，依上開大法官會議解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑無需加重，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經觀察、
勒戒及追訴處罰後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而累次再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及被告於犯後尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑即有期徒刑1年3月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君起訴，經檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第四庭法官余仕明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月26日
書記官姚志鴻附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。