裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第1323號刑事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第1323號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳藝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官起訴（107年度毒偵字第1449、10819號），本院改以簡式審判程序判決如下：
主文 陳藝犯 施用第一級毒品罪，處有期徒刑玖月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計零點捌陸公克）、第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重零點參貳公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、 陳藝前 曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於民國100年6月21日執行完畢釋放。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度易字第1068號判處有期徒刑4月確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於107年7月間某日，在彰化縣員林市○○路某處，以新臺幣6千元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「眼鏡」之成年男子同時購入海洛因及甲基安非他命若干，另受贈大麻1包而同時持有上開第一、二級毒品。其後， 陳藝基 於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月4日凌晨1時20分許，在其停放於彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○○○○○號碼00-0000號自小客車內，就其購入之上開海洛因及甲基安非他命各取一部分，一同摻入香菸內點燃以吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨1時50分許，在上開停車場，因形跡可疑，為警盤查，於上開犯罪尚未遭發覺前，陳藝坦承上開事實並主動交付第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共計
0.86公克）及大麻1包（驗餘淨重0.32公克）扣案，復經警徵得其同意而採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，且其於107年8月4日為警查獲後所採集之尿液，送驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司107年8月23日第UU/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、及彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1件附卷可稽，此外，復有上開扣案之毒品、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2紙、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、照片8張等可資佐證，被告之任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5
年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告有如事實欄一所載，於100年6月21日強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再次因施用毒品案件，經法院判處徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，依照上開說明，本件公訴人逕行起訴，於法並無不合。
㈡查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項所明定之第一、二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時持有第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻，同屬一個持有第二級毒品罪。再被告係將海洛因及甲基安非他命同時摻入香菸內，點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，係一行為同時觸犯施用第一級毒品及第二級毒品2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
㈢累犯之認定：
⑴本件被告曾因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第54號
判處有期徒刑6月確定，於106年10月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。
⑵大法官會議釋字第775號解釋意旨：「刑法第47條第1項規定
：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」依上開大法官會議解釋意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。僅在其不分情節，一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。並於法律修正前，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。所以，上開大法官會議解釋並未宣告刑法第47條第1項加重本刑之規定違憲，僅認在其不分情節，一律加重最低本刑，致個案過苛部分違憲。
⑶本件被告係以一行為觸犯施用第一、二級毒品罪，又曾因施
用毒品案件，經法院判處罪刑，如上所述，審酌一切情狀後，無從判處最低法定本刑（詳如下述），本件被告既應論以累犯，亦如上述，依照上開大法官會議解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又本院審酌毒品危害防制條例立法意旨，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，因認本件依累犯加重最低法定本刑部分，應有過苛之處，依上開大法官會議解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑無需加重，附此敘明。
㈣被告係於員警盤查時，對於未發覺之本件犯罪，主動坦承本
件犯罪且交出上開甲基安非他命2包、大麻1包扣案，並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告屢因施用毒品案件，迭
經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行，仍一再施用，顯然缺乏禁絕毒害決心，至屬不該，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，及其坦承犯行之犯後態度，自陳高中肄業之智識程度，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑即有期徒刑9月，以示懲儆。
㈥扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共計0.86公
克）及大麻1包（驗餘淨重0.32公克），均為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌提起公訴，經檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第四庭法官余仕明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月26日
書記官姚志鴻附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。