裁判字號：最高法院98年台上字第2403號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二四０三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第三七五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度毒偵字第六四五號，偵字第三六七一、五二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品二罪；又販賣第一級毒品十七罪罪刑之判決（均累犯），駁回檢察官及其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決對於前述販賣第一、二級毒品罪部分，均以卷附之通訊監察之監聽譯文為認定上訴人犯罪之部分依據，但對於該通訊監察程序是否合法，監聽譯文如何符合傳聞證據例外之情況，並未於理由內說明，即逕採為證據，尚有未合。㈡毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。本件原判決認定上訴人販賣第一、二級毒品之犯行，但事實欄內對於其主觀上具有如何之營利意圖，未為任何之記載，自有未合。㈢有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，以所販賣者確係第一級、第二級毒品為成立要件，而是否確實屬於第一級、第二級毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出第一級、第二級毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出第一級、第二級毒品反應）。原判決認定上訴人販賣第二級毒品安非他命予 劉彥志 二次，販賣第一級毒品予 吳志偉 、 李文章 各四次、 邱世豪 五次、 楊錦棋 二次、 謝金龍 、 呂學展 各一次，因認上訴人犯販賣第二級毒品二罪及販賣第一級毒品十七罪。惟本件經警持搜索票至上訴人住處搜索時，僅扣得注射針筒五支、分裝匙一支、夾鏈帶一批及電話單一紙，並未扣得任何含有第一、二級毒品之證物。於此情形，究竟有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人販賣予劉彥志之物品確為安非他命；販賣予吳志偉、李文章、邱世豪、楊錦棋、謝金龍、呂學展之物品確為海洛因？原判決並未說明其所憑之證據，即逕論以販賣第二級毒品二罪及販賣第一級毒品十七罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈣有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，與理由之敘述，必須互相適合，否則即屬理由矛盾。原判決於附表二編號４記載謝金龍於民國九十六年二月八日在台北縣三芝鄉某處，以一包五百元（新台幣）之代價向上訴人購買海洛因一次，惟理由欄則敘述「參以證人謝金龍、楊錦棋二人均先後『二』次向被告交易購買海洛因，茍第一次購得之海洛因於施用後毫無感覺，渠等豈有再向被告購買之理。」等語，所認定之事實與理由之說明不相符合，自屬理由矛盾。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月四日
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