裁判字號：最高法院98年台上字第2389號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二三八九號上訴人甲○○（姓名、年籍、住所均詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年九月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第八八四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第四一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○（姓名、年籍、住所均詳卷）連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑三年二月）；固非無見。
惟查：一、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。民國九十四年二月二日修正公布前之刑法第九十一條之一第一、二項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年」，嗣上開規定於九十四年二月二日修正公布為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。上開修正後刑法第九十一條之一關於強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但其治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於上訴人。本件依原判決之認定，上訴人係犯刑法（原判決贅載「修正前」）第二百二十四條之一之連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪，而上訴人經長庚紀念醫院嘉義分院鑑定認有令入相當處所施以治療之必要，有鑑定書可稽（第一審卷第三十七頁）。乃原判決於理由欄五、說明：「被告行為後，刑法關於強制治療之規定已有修正，已如前所述，則依程序從新原則，本案行為在舊法，裁判在新法施行後，故不得本於依舊法囑託鑑定機關結果，於裁判時諭知『應於刑之執行前令入相當處所，施以強制治療』」（原判決正本第六頁至第七頁）；自有適用法則不當之違法。二、刑法第二百二十四條之一對未滿十四歲之男女強制猥褻罪，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對十四歲以下之男女為猥褻之行為為其構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；且該所稱之「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定，如犯罪行為符合「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」其中之一而為猥褻，即無論以「其他違反其意願之方法」而為猥褻行為之餘地。原判決事實認定：上訴人與未滿十四歲之Ｂ女（姓名、年籍、住所均詳卷）具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係，上訴人因與其妻感情不睦，為逞一時性慾，竟罔顧倫常，基於強制猥褻之概括犯意，自九十一年二月間某日起至九十四年五月十三日晚上八時許止，每星期數次，利用其與Ｂ女獨處之機會，連續在其住處，利用Ｂ女年幼無知，向Ｂ女稱：「如果說出去，就會摸你更多，還不只摸你」等語，使Ｂ女產生畏懼之違反Ｂ女意願之方法，以手撫摸Ｂ女下體，或以口親吻Ｂ女下體，或抓Ｂ女之手撫摸其下體，而對Ｂ女為猥褻行為。倘若無訛，上訴人既以上開言詞使Ｂ女產生畏懼而予以猥褻，上訴人是否已使用脅迫手段而為猥褻？能否謂單純以違反Ｂ女意願之方法而為猥褻？原判決未切實審認明白，自有違誤。
綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月六日
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