裁判字號：最高法院98年台上字第2409號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二四０九號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 劉昌崙 律師
陳郁仁 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月五日第二審判決（九十七年度上訴字第三００一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第七四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就乙○○所辯其與甲○○無共同運輸毒品之犯意聯絡，僅提供住址供甲○○寄送第二級毒品大麻及代為收受，應屬幫助犯云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人二人共同運輸第二級毒品，及甲○○私運管制物品進口罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：原判決事實認定甲○○欲轉讓大麻予乙○○未遂，又認二人共同運輸大麻，已有矛盾；甲○○非刻意購買大麻種子，該三十一顆大麻種子經鑑定結果，祇有六顆能發芽，可見業經人為加工，即非懲治走私條例第二條規範之進口物品，原判決未詳加究明，有判決理由矛盾之違法。乙○○上訴意旨略謂：原判決關於擬制同意證據能力部分，僅表明「原審」即第一審審酌該證據作成之情況，適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力等語，而非「本院」即原審審酌之結果，且扣案大麻等物非供述證據，應無刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之適用，乙○○就甲○○之陳述，已於民國九十七年十二月二十三日準備程序爭執其證據能力，原判決猶認無異議；乙○○之行為應祇成立幫助犯，並已供出毒品來源，應得依毒品危害防制條例第十七條規定減刑，原判決未具體說明此等辯解如何不足採信，仍論以正犯，不予減刑，且理由說明有不明瞭及矛盾之處，有判決理由不備、矛盾、違背證據法則之違法各云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定上訴人二人共謀，由甲○○自英國購買大麻，分十餘次以郵寄方式寄至乙○○在台住處，由乙○○收取後交付甲○○，甲○○欲轉讓部分大麻給乙○○施用，但轉讓尚屬未遂，即被查獲，甲○○另單獨以同一方式寄送管制進口之大麻種子三十一顆來台，然為法務部調查局等機關攔截查扣，經鑑定結果，有六顆可以發芽等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明上訴人二人有走私、運輸大麻之犯意聯絡，又分擔實行犯罪構成要件行為，均為正犯，乙○○係供出正犯甲○○，與毒品危害防制條例第十七條規定須供出毒品來源，始能減刑之要件不合之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。按大麻種子係政府管制進口之物品，毒品危害防制條例第十四條第四項亦規定持有大麻種子者應予處罰，已否加工並無區別，況扣案大麻種子有部分能夠發芽，自屬管制進口之大麻種子，甲○○任憑己意，認扣案大麻種子均經加工過，非屬管制進口物品，顯非依據卷內訴訟資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。再依原判決理由壹之意旨觀之，係認被告以外之人之言詞或書面陳述等傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，有證據能力。至大麻、大麻種子等證物，本非傳聞證據，自無刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定之適用，尚不能據此為原判決違法之論據。乙○○之原審選任辯護人於九十七年十二月二十三日準備程序中係謂：甲○○以證人身分於警詢、偵查中之陳述沒有證據能力。然甲○○於第一審審判時已以證人身分具結作證，所為證言與警詢、偵查陳述大致相符，並稱其警詢、偵查所陳均實在，有筆錄載明可稽。故縱除去甲○○警詢、偵查之證言，本件仍應為同一認定，即於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。上訴人二人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
應認本件上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月六日
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