裁判字號：臺灣屏東地方法院94年簡上字第47號民事判決
裁判日期：民國94年07月27日
裁判案由：返還不當得利
臺灣屏東地方法院民事判決94年度簡上字第47號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年
3月29日本院潮州簡易庭94年度潮簡字第120號第一審判決提起上訴，本院於民國94年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原為被上訴人與上訴人共有，於民國86年間經最高法院以86年度台上字第1706號判決被上訴人取得所有權確定。於上開判決確定前即85年10月2日，上訴人以系爭土地原有之4分之1應有部分向訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行，上訴人原向枋寮地區農會借款，嗣該農會為土地銀行合併概括承受其權利義務）借款新台幣（下同）80萬元，並設定抵押權（下稱系爭抵押權）。惟上開借款並未清償，致系爭土地遭土地銀行聲請拍賣，拍賣後土地銀行受償102,688元（82,492元加上20,196元），使被上訴人無端遭受損失，為此爰依債務不履行或不當得利法律關係提起本訴。於原審聲明：上訴人應給付被上訴人102,68
8元。
二、上訴人則以：系爭抵押權是系爭土地在辦理繼承登記後才設定的，金額為80萬元，設定部分為系爭土地4分之1應有部分，系爭土地會設定系爭抵押權是因為父親去世遺留一千多萬元之債務，為處理債務才去抵押，一切都是合法的等語資為抗辯。於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，被上訴人敗訴部分（即20,196元部分）未據上訴，已告確定；被上訴人勝訴部分，因上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠上訴人於85年10月3日將系爭土地4分之1應有部分設定系
爭抵押權予屏東縣枋寮地區農會，該農會嗣後由土地銀行承受其權利義務。
㈡被上訴人因最高法院以86年度台上字第1706號判決分割共有
物確定而取得系爭土地所有權，權利範圍為1分之1，系爭抵押權亦按原應有部分4分之1追及轉載於分割後之系爭土地上。
㈢土地銀行因上訴人未為清償，向本院聲請拍賣抵押物，本院
以92年度執字第1456號強制執行事件辦理，系爭土地拍定後，土地銀行就系爭土地權利範圍4分之1部分，因系爭抵押權優先受償82,492元。又土地銀行就系爭土地另4分之3部分，以普通債權受償20,196元。
五、被上訴人主張系爭土地因上訴人設定系爭抵押權而遭拍賣，拍定後土地銀行自系爭抵押權受償82,492元，此部分屬不當得利，上訴人應予返還，上訴人則以前開情詞置辯，是本件所應審究者乃上訴人是否受有不當得利？如有，其金額為何？經查：
㈠按共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負
與出賣人同一之擔保責任，民法第825條定有明文。次按出賣人所負之擔保責任，依民法第349條、第350條與第354條規定，分為權利瑕疵擔保與物之瑕疵擔保責任。又所謂權利瑕疵擔保責任，其具體內容有二，一為擔保第三人就買賣標的物對於買受人不得主張權利（權利無缺之擔保），二為擔保所出賣之權利於契約成立時確係存在（權利存在之擔保），此觀民法第349條、第350條之規定即明。其中，第34
9條權利無缺之擔保，係指買賣標的物之權利雖非不存在，但其權利如不完整，亦即第三人有得主張之權利時，出賣人即應負責，其中包含⑴權利受第三人權利之限制情形，如：第三人於標的物上有抵押權，使買受人取得之標的物不能完全使用收益而言，或⑵第三人行使權利，如抵押權之實行，致所有權喪失者屬之。另按民法第353條規定，出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依債務不履行之規定行使其權利，又買賣標的之權利，雖非不屬於出賣人，但其上附有第三人之權利，因而受限制時，其情形如同不完全給付，故買受人得依可歸責於債務人之事實致不完全給付之規定，行使權利。
㈡本件被上訴人係經最高法院之確定共有物分割判決分得系爭
土地，其分得之系爭土地存有上訴人設定予土地銀行之系爭抵押權，嗣後土地銀行實行系爭抵押權，並於拍定後就系爭抵押權優先受償82,492元等情，業如前述，依據前揭說明，上訴人設定之系爭抵押權轉載至被上訴人因分割判決而分得之系爭土地上，對被上訴人而言，即屬權利瑕疵。上訴人既為系爭土地原共有人之一，自應對分得系爭土地之被上訴人負權利無缺之擔保，故被上訴人即可依據不完全給付之法律效果向上訴人主張權利。
㈢惟系爭土地已經拍定，土地銀行並於拍定後就系爭抵押權優
先受償82,492元，故系爭土地上開權利瑕疵已屬不能補正，如同給付不能，被上訴人自得依據給付不能之規定，請求上訴人損害賠償。又土地銀行就系爭土地權利範圍4分之1部分，因系爭抵押權優先受償82,492元，即代表上開權利瑕疵造成被上訴人所有權價值上之不圓滿，受有相同金額之損害，而此等損害係因上訴人設定系爭抵押權所致，是被上訴人主張上訴人應賠償82,492元，誠屬有據。
六、綜上所述，上訴人依法應對被上訴人負權利瑕疵擔保責任，系爭土地既已拍定，應屬不可補正之情形，是被上訴人得依給付不能相關規定向上訴人行使權利。從而，被上訴人主張上訴人應賠償82,492元，為有理由，應予准許。原審判決上訴人應給付被上訴人82,492元，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月27日
民事第一庭審判長法官羅心芳
法官林雅莉法官翁世容右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官溫訓暖中華民國94年7月27日