裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第856號民事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：履行契約
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第856號原告 康若誼 訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師被告湟泰建設股份有限公司法定代理人 蘇姿菁 訴訟代理人 石繼志 律師
邱超偉 律師 王維毅 律師 陳皇君 上當事人間請求履行契約事件，本院民國100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁佰陸拾伍萬捌仟壹佰捌拾壹元，及自民國一百年貳月拾柒日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰陸拾伍萬捌仟壹佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明為被告應給付原告新台幣（下同）400萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於民國100年3月11日準備程序中減縮聲明為被告應給付原告3,658,18
1元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核與上揭規定尚無不合，自應准許。
二、原告起訴主張：㈠被告於98年5月7日邀伊投資其所有坐落高雄市○○區○○
○○段1086、1087、1088地號土地三筆興建大樓（下稱系爭大樓興建案），雙方成立隱名合夥契約，經伊給付現款100萬元及以被告公司應給付伊之介紹費100萬元轉作出資款後，約定由伊取得系爭建案3.2％之股權（下稱系爭合夥契約）。嗣該大樓興建完成，並於99年底全部出售結算完畢，伊即於100年1月11日以存證信函催請被告返還出資及分配股利。惟被告雖自承該建案已結算完畢，然僅願返還出資款
100萬元及給付1.1％之股利，嗣又藉詞拒絕給付。㈡對被告抗辯之陳述：兩造於原告介紹一、二樓買賣時，雖未
以4%計算佣金，但嗣後介紹其餘樓層買賣時，即言明以4%計算佣金，並將前介紹一、二樓買賣佣金不足4%之金額納入，合計為900萬元，並約定轉為系爭大樓興建案之投資款，嗣被告於98年左右向原告提出要求，希望該900萬元投資款（介紹費轉為系爭建案投資款），改由訴外人宮賞國際有限公司（下稱宮賞公司）代原告自宮賞公司向被告購買系爭大樓興建案其他樓層之應付價金中扣取，原告同意，因此，98年
10月間宮賞公司與被告結算時，即依被告前開與原告協商之結果，經被告同意由宮賞公司代原告自應付被告價金中扣取900萬元轉作原告投資宮賞公司之投資款，被告於本件復以其與宮賞公司代原告間會算給付完畢之不存在債權，與其負欠原告之本件返還出資及給付股利之債務抵銷云云，並無理由。
㈢是被告依約應給付原告出資款200萬元及股權利益1,658,18
1元，合計3,658,181元，為此爰依民法第708條、709條及系爭合夥契約法律關係，聲明請求判決：⒈被告應給付原告3,658,181元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：宮賞公司於98年7月14日向被告購買坐落高雄市○○段二小段1086、1087、1088地號土地，暨其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號、237號之建物全棟（含地下室停車位及地上建物15層樓），總價2億5千萬元（下稱系爭買賣契約），而其中1、2樓店面暨基地持分係由原告介紹訴外人 龔福霖 購買，價金為3,000萬元。惟原告除向被告司索得介紹龔福霖購買1、2樓店面之仲介費100萬元，並已轉為投資款外；另向被告主張其餘樓層出售予宮賞公司亦係其所仲介，應可獲4%之佣金900萬元云云，未獲被告同意。嗣原告在未經被告同意下，以被告積欠原告900萬元之佣金債務，逕令宮賞公司於99年10月21日與被告會算部分買賣價金及各項補貼費用時，自應付與被告之買賣價金中扣除90
0萬元，充作原告投資宮賞公司之股款，只先支付被告7250萬元，而簽發同額之本票乙紙給被告，故原告受有無須支付宮賞公司投資款900萬元之利益，致生被告未能獲取此部分價金給付之損害，實則兩造間並無任何佣金報酬之約定，被告自得依不當得利之法律關係，請求原告返還900萬元之不當得利，並得據此部分主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭合夥契約為兩造所簽立，原告參與投資100萬元（占投資比例1.1％）。。
㈡前項建案已經結算完畢，每100萬元投資可獲股利57萬元。
㈢原告仲介龔福霖與被告公司簽約，購買門牌號碼高雄市○○
區○○○路○○○號、237號之一、二樓之店面暨基地持分，買賣價金3,000萬元，原告之介紹費為100萬元，轉為本件建案投資款（占投資比例1.1%）。
㈣原告承認收取上開900萬元佣金，並將之轉為入股宮賞公司之投資款。
五、原告主張兩造於98年5月7日簽立系爭合夥契約，約定由伊取得系爭大樓興建案3.2％之股權，嗣該大樓興建完成，並於99年底全部出售結算完畢，被告應依系爭合夥契約給付被告出資款200萬元及股權利益1,658,181元，合計3,658,18
1元等情，業據其提出投資憑證影本、土地買賣契約書影本、房屋買賣契約書影本各1件為證（見本院卷第8頁、第27頁至第42頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。惟被告辯以：兩造間並無任何佣金報酬之約定，惟原告未經被告同意，以被告積欠原告900萬元之佣金債務，逕令宮賞公司於
99年10月21日與被告會算部分買賣價金及各項補貼費用時，自應付與被告之買賣價金中扣除900萬元，充作原告投資宮賞公司之股款，則原告受有無須支付宮賞公司投資款900萬元之利益，致生被告未能獲取此部分價金給付之損害，故被告對原告有900萬元不當得利返還之債權，被告據此部分主張抵銷，系爭3,658,181元債權因與前開不當得利債權抵銷而消滅等情，而原告否認被告對其有不當得利債權，是本件兩造之爭點，即在於：被告以對原告有不當得利返還債權，主張抵銷抗辯，有無理由？
六、本院之判斷：㈠查被告與宮賞公司於99年10月21日會算系爭買賣契約之部分
買賣價金及各項補貼費用時，宮賞公司自應付與被告之買賣價金中扣除900萬元，充作原告投資宮賞公司之股款，且宮賞公司只先支付被告7250萬元，而簽發同額之本票乙紙給被告等情，為兩造所不爭執，並有被告所提出之會算單影本及本票影本各1紙在卷可稽（見本院卷第43頁、第44頁），此部分事實堪信為真實。而被告雖辯稱：原告令宮賞公司自應付予其之買賣價金中扣除900萬元，充作原告投資宮賞公司之股款，其並未同意云云，惟查，稽之前揭會算單之算式，有2式均載有「－900」字樣，足見會算時確有扣除900萬元之表示，且雙方依扣除後之餘額加以計算，在會算單之下方記載「72,500,000」元數額，由宮賞公司簽發同額之本票乙紙交給被告收執；且被告嗣以99年11月20日6888號郵局存證信函催告宮賞公司依該會算結果支付7250萬元，此有被告所不爭之存證信函影本乙份在卷可憑（見本院卷第57頁至第58頁），可見雙方會算後，被告對宮賞公司自應給付買賣價金中扣除900萬元，確已同意；況參以被告於宮賞公司訴請其返還系爭買賣契約標的物之所有權狀之另案即本院100年度訴字第641號事件（下稱另案事件）中，亦具狀辯以：「原告（即宮賞公司）先前要求買賣服務費為成交金額4%，並已自購買總價中扣除服務費900萬元，且因原告服務不週，與被告（即本件被告）認知差太多（如未打廣告、未請銷售人員、糾紛未排解等），許多買賣事務原告放著不管，只好由被告自行處理，故原約定服務費4%，應減2%＝4,500,000元。故須予扣還450萬元，應由原告返還被告。」等語（見本院卷第56頁），亦有民事答辯狀影本附卷足佐， 益徵 被告辯稱未同意扣除900萬元買賣價金云云，實不可信。
㈡至被告同意宮賞公司扣除900萬元買賣價金之原因，據宮賞
公司之法定代理人 曾鴻彰 於另案事件中陳稱：「康若誼跟 蘇宏圃 （即被告之實際業務負責人）講好了，她的介紹費900萬元就直接做為投資我們原告公司的投資款，叫我們公司直接從價金裡扣除。在民國98年6、7月間，在蘇宏圃他家談過好幾次，在康若誼家也談過好幾次，都是四個人在場，我、蘇宏圃、康若誼及 康宜湘 。」等語，有該案審判筆錄在卷足證（見上開另案卷第162頁），核與原告所稱：被告於98年間向伊提出要求，希望將900萬元投資款，改由宮賞公司代伊自宮賞公司向被告購買系爭大樓興建案其他樓層之應付價金中扣取，伊同意，因此，98年10月間宮賞公司與被告結算時，即依被告前開與伊協商之結果，經被告同意由宮賞公司代原告自應付被告價金中扣取900萬元轉作伊投資宮賞公司之投資款等情相符，佐以被告自承：因宮賞公司自應付予其之買賣價金中扣除900萬元，充作原告投資宮賞公司之投資款，原告受有無須支付宮賞公司投資款900萬元之利益，致被告未能獲取此部分價金給付等語，綜此，足認被告之所以同意宮賞公司自應付予其之買賣價金中扣除900萬元，乃基於兩造約定上開佣金900萬元直接由被告支付予宮賞公司轉作投資款，以縮短給付關係，再經宮賞公司與被告合意由宮賞公司自其向被告購買系爭大樓興建案其他樓層之應付價金中扣取原告之投資股款，堪以認定。
㈢按抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成
立及其效力，除法律另有規定（如民法第400條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院50年台上字第1852號判例參照）。而按雙方互負之債務，於抵銷契約成立時消滅，茲之所謂互負之債務，不以屬於當事人之債務為限。查宮賞公司與被告合意原告之投資股款自宮賞公司向被告購買系爭大樓興建案其他樓層之應付價金中扣取，既如前述，則被告對宮賞公司900萬元之價金債權，與被告受原告指示給付予宮賞公司之投資股款900萬元，已互相抵銷而均消滅。
㈣次按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成
立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。又不當得利返還請求權，以無法律上的原因而受利益為其成立要件之一，且因自己的行為造成原由其掌控之財產發生主體變動，而主張不當得利返還求權之人，其財產發生主體變動，既因其自己的行為所造成，則就無法律上原因之消極事實舉證困難所生的危險，自應歸其負擔，始為公允。故無法律上原因雖為消極事實，仍應由主張不當得利返還請求權之人負舉證責任。本件被告因前揭縮短給付之約定及抵銷契約，已清償對原告之佣金債務900萬元，惟被告主張兩造間實無佣金之債權債務關係存在，其對原告有不當得利返還請求權，而為原告所否認，則被告應就佣金債務不存在之事實負舉證之責任。經查：被告雖舉證人龔福霖、蘇宏圃為證，然證人龔福霖到庭證稱：「（問：就原告介紹你買一、二樓店面的部分，湟泰公司有給原告仲介轉為投資款的部分，你知不知情？）不知道，我知道她有佣金，但轉為什麼我不知道。」、「【（提示第二張投資憑證）湟泰公司與原告之間有無另約900萬佣金轉為投資款的事情？】據我所知沒有。」、「（問：他洽談轉投資的事情你有無在場？）沒有，但是採購時是我們三個人去洽談。」「（問：是你個人判斷沒有轉投資的事情？） 蘇董 （蘇宏圃）說我們把他殺到這樣的價錢，所有其他費用都沒有了，我是依據蘇董的話判斷。」「（問：如何確定沒有第二筆佣金？）因為我們三個人去談，蘇董有說一千多萬給我刪掉，我根據這個判斷。」等語（見本院卷第103頁至第104頁），證人即被告之實際業務負責人蘇宏圃則證陳：「（問：湟泰公司的存證信函承認會算結果，請宮賞公司照會算結果付款，有何意見？）我沒有承認會算的結果。」、「（問：服務費原來4%減為2%，湟泰公司承認原來約定的服務費4%的約定？）是湟泰公司發的存證信函。不是承認有服務費的意思。」、「（問：湟泰公司在返還所有權狀案件的答辯狀中，有寫到4%減為2%，是否有承認原來有900萬元的服務費？）我沒有同意。」等語（見本院卷第108頁至第109頁）。由上證人之證詞觀之，證人龔福霖之證詞僅係基於其個人之主觀判斷，難以採憑；而證人蘇宏圃所證被告沒有承認會算的結果，已有不實，其證詞之可信度既有瑕疵，亦難採為對被告有利之認定。
㈤此外，被告復未提出其他證據證明兩造間確無佣金之債權債
務關係存在，則其不能證明其清償佣金債務欠缺給付原因，自難認其對原告就此有不當得利返還請求權。故被告既未能舉證證明對原告有該900萬元之抵銷債權即不當得利債權存在，是被告之抵銷抗辯，自不足取。
七、從而，原告依系爭合夥契約之法律關係及兩造約定，請求被告給付3,658,181元及自起訴狀繕本送達之翌日即100年2月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國100年11月30日
民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月30日
書記官黃琬婷