裁判字號：臺灣屏東地方法院94年簡上字第15號民事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：返還土地
臺灣屏東地方法院民事判決94年度簡上字第15號上訴人甲○○被上訴人乙○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國93年12月9日本院潮州簡易庭92年度潮簡字第538號第一審判決提起上訴，本院於94年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴請求上訴人拆屋還地並賠償相當於租金之損害，於上訴人提起本件上訴後，撤回請求賠償相當於租金之損害部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，自無不合，合先敘明。
二、被上訴人於原審主張：伊於民國82年2月5日因共有物裁判分割，而單獨取得坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積103.61平方公尺土地（下稱系爭土地）之所有權，詎上訴人並無正當權源，竟於83年間，在系爭土地如附圖所示A部分面積56.81平方公尺上興建二層樓房（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○號），並在系爭土地如附圖所示
B部分10.80平方公尺上搭建鐵架鐵皮涼棚，居住使用，且經伊請求返還土地，甚至提出竊佔之刑事告訴，上訴人仍置之不理等情，爰依民法第767條之規定，求為命上訴人將坐落系爭土地如附圖所示A部分面積56.81平方公尺及B部分面積10.80平方公尺上之地上物拆除，並將土地返還於伊之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積527.25平方公尺土地，伊弟 沈太山 之應有部分1451分之
654（嗣於94年5月5日移轉登記於伊妻 沈蔡滿 名下），伊擁有一半之權利即1451分之327，折算面積約118.8平方公尺，略多於系爭土地之面積103.61平方公尺，而被上訴人使用該888地號土地之範圍超過其應有部分折算之面積，因此與伊父 沈先薈 （已歿）達成交換土地使用之協議，同意伊在系爭土地上興建房屋居住使用，且如認伊父並未與被上訴人達成交換土地使用之協議，則伊在系爭土地上興建房屋居住使用長達8年之久，被上訴人始終無異議，直至91年間始提出刑事告訴，亦可見兩造間至少有交換土地使用之默示合意。又伊及沈太山、沈蔡滿完全未使用上開888地號土地，被上訴人使用該土地之範圍則超過其應有部分折算之面積，被上訴人既得超出其權利而使用該888地號土地，則伊亦得拒絕拆屋返還系爭土地於被上訴人等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查：被上訴人於82年2月5日因共有物裁判分割，而單獨取得系爭土地之所有權，嗣後上訴人於83年間在系爭土地如附圖所示A部分面積56.81平方公尺上興建二層樓房（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○號），並在系爭土地如附圖所示B部分面積10.80平方公尺上搭建鐵架鐵皮涼棚，居住使用，被上訴人於91年12月間對上訴人提出竊佔之刑事告訴，檢察官偵查終結後聲請簡易判決處刑，經本院刑事庭改依通常程序審理，以上訴人主觀上欠缺為自己不法利益之意圖，判決上訴人無罪，復經臺灣高等法院高雄分院刑事庭駁回檢察官之上訴，而告確定等事實，為兩造所不爭執，並經原審會同地政機關測量人員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場簡圖及土地複丈成果圖在卷可憑，復有土地登記謄本、地籍圖謄本、照片、本院92年度易字第595號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第1596號刑事判決及屏東縣稅捐稽徵處房屋稅明細表等件附卷可稽，且經調取本院
92年度易字第595號上訴人被訴竊佔案件刑事偵、審卷宗全部查閱無誤，堪信為實在。
五、本件兩造之爭點為：⒈兩造間就系爭土地是否有交換使用之協議或默示合意？⒉被上訴人使用坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地是否超過其應有部分折算之面積？倘有超過，上訴人是否得拒絕拆屋返還系爭土地？茲分別論述如下：
㈠上訴人辯稱伊父沈先薈曾與被上訴人達成交換土地使用之協
議，被上訴人同意伊使用系爭土地云云，為被上訴人所否認，且上訴人所舉證人即屏東縣崁頂鄉北勢村村長 郭茂良 證稱不知道是否有此交換土地使用之協議等語，並不能資為有利於上訴人之證明，此外上訴人復未能另舉其他證據以實其說，再稽之上訴人於刑案偵查中供稱：「如果未被查封該地，即可以交換土地使用」、「我要拆屋還地給他（指被上訴人）」等詞，顯現本件並無所謂交換土地使用之協議存在，上訴人抗辯有交換土地使用之協議存在云云，委無可採。
㈡按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。而單純沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院91年度台上字第2182號判決參照）。本件上訴人雖於83年間即在系爭土地上興造房屋居住使用，而被上訴人遲至91年12月間始出面主張權利，對上訴人提出刑事告訴，惟苟無特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照），被上訴人未積極對上訴人主張權利，其可能之原因不一而足，舉凡一時怠惰、不諳法律甚至不知權利被侵害均有可能，上訴人並未能證明本件有何特別情事，依社會觀念可認為被上訴人默示同意其使用系爭土地或默示同意交換土地使用，則其徒以被上訴人長達8年未對其使用系爭土地加以異議，即謂兩造間有默示交換系爭土地使用之合意云云，自無可採。
㈢按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。查上訴人並未登記為坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地之共有人，有土地登記謄本在卷可考，則無論被上訴人占用該888地號土地是否有正當權源，上訴人均無請求其拆屋還地之權利。且被上訴人占用該888地號土地縱使超過其應有部分折算之面積，甚至其占用該土地之特定部分即已違反共有人內部之法律關係，僅發生被上訴人以外之其他共有人得否對被上訴人請求拆屋還地之問題，亦不影響被上訴人行使基於系爭土地所有權之權利。又被上訴人占用上開888地號土地之特定部分，倘非正當，其他共有人即有對其請求拆屋還地之權利，猶如上訴人占用系爭土地無正當權源，被上訴人即得請求上訴人拆屋還地一般，上訴人不能援引他人之非法以主張自己之行為合法，其理甚明。是上訴人以被上訴人占用上開88
8地號土地超過其應有部分折算之面積，即謂被上訴人不得請求其拆屋返還系爭土地云云，亦無可採。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。如上所述，上訴人並不能證明其占有系爭土地有正當權源，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人將坐落系爭土地如附圖所示A部分面積56.81平方公尺及B部分面積10.80平方公尺上之地上物拆除，並將土地返還被上訴人，即為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，並依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國94年6月22日
民事第二庭
審判長法官阮世賢
法官楊中琪法官凃春生正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官洪榮華中華民國94年6月22日