裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上更(三)字第6號刑事判決
裁判日期：民國95年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度重上更(三)字第6號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許明德 律師
鄭勝智 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院88年度訴字第2165號中華民國89年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第24472號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月；未扣案轉讓毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴於民國88年8月14日販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為第二級毒品，不得非法持有、轉讓，因與 黃森 宏經常在高雄市○○區○○○路與吳鳳路口之「九達撞球場」撞球，為熟識之友人，經 黃森宏 於民國88年8月上旬某日下午11時許，在 上開 「九達撞球場」，向其詢問是否有甲基安非他命，甲○○乃基於無獲利轉讓甲基安非他命之故意，將其先前向年籍姓名不詳綽號「 阿進 」男子以每包新臺幣（下同）1,000元之價格購得之2包甲基安非他命中之1包，以原價1,000元轉讓黃森宏施用。
嗣黃森宏因竊盜案件於88年8月15日下午9時許，在高雄市○○區○○路與葆楨路口為警查獲，經其供述後，始循線查獲甲○○。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）、選任辯護人均爭執證人黃森宏警詢陳述之證據能力。惟黃森宏接受警詢時間為88年9月15日，係在刑事訴訟法新制實施前，為已依法定程序進行之訴訟程序，並經原審及本院前審為調查，給予被告辯明之機會；且黃森宏業於偵訊、原審、本院更㈠審均到庭具結作證（亦均在刑事訴訟法新制施行前），對被告訴訟防禦權並無剝奪；又黃森宏於偵訊、原審、本院更㈠審作證時，均未曾有其警詢陳述係非出於自由意志之抗辯，應認該警詢陳述作成之情況，並無不適當之情形；再者，黃森宏於原審、本院更㈠審作證時，亦未曾有其偵訊陳述係非出於自由意志之抗辯，亦應認該偵訊陳述並無顯不可信之情形。是本院斟酌上情，認黃森宏於警詢、偵訊之陳（證）述，均具證據能力（至於證明力之強弱則屬另一問題）。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開被告於88年8月上旬某日下午11時許在「九達撞球場」
，將1包甲基安非他命交付黃森宏，黃森宏則交付1,000元予被告之事實，業據被告於原審、本院上訴審、更㈠審、更㈡審分別陳稱：「伊並沒有賣毒品給黃森宏，只是分給他，伊並沒有賺 黃林宏 的錢」（見原審卷第26頁背面）、「伊自己也有買，並沒有賺黃森宏錢」（見本院上訴卷第19頁）、「伊和黃森宏是朋友，只是幫他拿，沒有賺他的錢，伊買2包回來，1包1,000元，伊完全沒有賺他的錢」（見本院上更㈠卷第29頁）、「伊與『阿進』在撞球場認識，他知道伊有施用，每隔二、三天就會打電話給伊，問伊是否要買（甲基）安非他命，伊如果要的話，他就會送來給伊；88年8月初那一次，『阿進』問伊有多少錢，希望伊買2包，伊就買了2包，1包1,000元，放在車上置物箱裡。黃森宏看到伊出去，問伊出去做什麼，伊沒有回答他，反問黃森宏有沒有錢，請他替伊付撞球錢，伊向黃森宏說伊的錢都拿去買甲基安非他命，沒有錢付撞球錢，黃森宏就要伊分1包給他，伊就叫他等一下，就去車子的置物箱拿出1包（甲基）安非他命，黃森宏就給伊1,000元」等語（見本院上更㈡卷第31頁）；復經證人黃森宏於原審、本院更㈠審分別證稱：「伊先問甲○○身上有無（甲基）安非他命，如有就給伊。有一次在8月初，伊問甲○○有沒有毒品，伊跟甲○○說伊身上有錢，甲○○叫伊等一下，等一下甲○○就拿了1包（甲基）安非他命給伊，伊不知道甲○○是不是出去購買」（見原審卷第27頁）、「第一次在88年8月上旬某日晚上11時許，在『九達撞球場』，伊知道甲○○有（甲基）安非他命，伊就向甲○○拿了1包，甲○○說他向人家買1包1,000元，伊就拿了1,000元給甲○○」」等語在卷（見本院上更㈠卷第30頁）。則依被告及證人黃森宏上開陳（證）述，足認被告確有交付甲基安非他命1包予證人黃森宏，證人黃森宏並因此交付1,000元予被告無訛。
㈡被告上開行為，究係販賣或無獲利轉讓甲基安非他命予證人黃森宏，應審究者為：
⒈按所謂販賣行為，需以營利之意思而販入或賣出，方足構成
（最高法院67年度臺上字第2500號、69年度臺上字第1675號判例意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。茍始終無營利之意思，縱以原價或低於原價讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處（最高法院84年第3次刑事庭會議決議意旨參照）。依被告上開陳述，其一再表示並無得利之意圖，而證人黃森宏自警詢、偵訊、原審、本院更㈠審亦均未曾證述被告有多少利得；且本件於88年10月1日就被告在高雄市○○區○路街○○號住處執行搜索，並未扣得毒品甲基安非他命，可供為被告是否有將購入之甲基安非他命減少分量出售以圖利之認定，亦未扣得相關可供為佐證販賣毒品情事之證物，有搜索扣押證明筆錄1紙在卷可憑（見88偵24473號卷第5頁）。則自難以被告與證人黃森宏間有交付甲基安非他命、1,000元之行為，即認被告有營利之意圖。
⒉證人黃森宏固於警詢、偵訊、原審分別陳（證）稱：「伊所
吸食的（甲基）安非他命是向綽號『 山仔 』（指被告）之男子購得。第一次在本年（即88年）8月初23時許，在『九達撞球場』向他購買，以1,000元買到1小包；第二次是在本年8月14日16時許，同一地點以1,000元購得（甲基）安非他命1小包」（見警卷第6頁）、「（檢察官問：林是給你幾次安非他命？）2次，一次在8月初，另一次在8月14日，二次地點均在『九達撞球場』，每次拿1,000元給他，他就各賣給伊1包，第一次晚上11點，第二次在下午4點」（見88偵24472號卷第13頁背面）、「確實88.8月初晚上11時及88.8.14向甲○○購買（甲基）安非他命，以每包1,000元之價格購買」」（見原審卷第25頁背面、26頁）等語。惟證人黃森宏上開陳（證）述，所顯示之事實，與上開被告交付甲基安非他命予證人黃森宏，證人黃森宏並因此交付1,00
0元予被告之情形並無不同，此是否即足以表示被告有營利之意圖，自屬有疑；而對照證人黃森宏就該2次各交付1,00
0元予被告，並取得甲基安非他命之過程，除其中88年8月初之情形，業如前述外，另88年8月14日之詳細過程，則經其於原審、本院更㈠審分別證稱：「伊不知道甲○○向何人買，所以才說是向甲○○買。第二次8月14日伊等是一起合買，伊有看到甲○○出去買每人出1,000元買」（見原審卷第26頁背面、27頁）、「88年8月14日下午伊再向甲○○拿一次，那次是伊二人在撞球，伊聽到甲○○接到電話問他要不要買（甲基）安非他命，伊有聽到甲○○要拿1包1,000元的，伊聽到就向他說，那伊也要1包1,000元的，賣（甲基）安非他命的人拿到門口給甲○○，伊有看到那人，伊看到甲○○從那人手中接過來後就進來，手上拿了2包進來，
1包就交給伊」（見本院上更㈠卷第30頁）等語在卷。則依證人黃森宏上開對2次自被告取得甲基安非他命過程之證述，證人黃森宏於警詢、偵訊或原審所謂之「向被告買甲基安非他命」等語，自與「販賣行為，需以營利之意思而販入或賣出」定義不同。至於證人黃森宏就88年8月14日購買甲基安非他命係由被告先代墊1,000元（見原審卷第27頁背面），或其自行拿出1,000元與被告合資購買（見本院上更㈠卷第30頁），前後所證雖不一致，惟係於88年8月14日與被告合資購買甲基安非他命之情節則無以異，自難以證人黃森宏上開證述，遽認被告有「以營利之意思而賣出」甲基安非他命，併此說明。
⒊被告固亦曾於偵訊陳稱：「（檢察官問：對黃所言有何意見
？）（按即上開證人黃森宏於偵查中之證述）無意見，他所言實在」、「（檢察官問：為何賣毒品給黃？）因當時撞球沒錢，伊等都一起撞球」等語（見88偵24472號卷第13頁背面）；惟對照被告於同日亦陳稱：「（檢察官問：有無賣毒品給黃？）伊是分給黃2次」」等語（見88偵24472號卷第13頁背面），及於本院更㈡審陳稱：「黃森宏看到伊出去，問伊出去做什麼，伊沒有回答他，反問黃森宏有沒有錢，請他替伊付撞球錢伊向黃森宏說伊的錢都拿去買（甲基）安非他命，沒有錢付撞球錢，黃森宏就要伊分1包給他，伊就叫他等一下，就去車子的置物箱拿出1包（甲基）安非他命，黃森宏就給伊1,000元」等語（見本院上更㈡卷第31頁），被告就所謂「分」、「沒錢」均有所解釋，自難認被告於偵訊所稱「無意見，他所言實在」、「因當時撞球沒錢，伊等都一起撞球」等語，係指其自白交付甲基安非他命予黃森宏，並自黃森宏處取得1000元，係因「有營利之意思而賣出」甲基安非他命。
⒋綜上所述，應認被告於88年8月初某日交付甲基安非他命1
包予證人黃森宏，證人黃森宏並因此交付1,000元予被告之行為，被告並無營利之意圖，而係將其已自「阿進」處購入之甲基安非他命1包以原價轉讓證人黃森宏（至於被告與證人黃森宏於88年8月14日合資，而由被告出面向「阿進」購賣甲基安非他命之行為，是否犯罪，詳如後述）。
㈢是被告轉讓甲基安非他命犯行，事證已明確，足堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品。本件被告無獲利轉讓甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，檢察官認被告係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自有未洽，惟其社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理（至於被告88年8月14日之行為是否犯罪，則詳如後述）。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，已為其後之轉讓高度行為所吸，不另論罪。又被告行為後毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正，並於93年1月9日施行，惟第8條第2項並未修正，且無證據證明所轉讓之甲基安非他命重量逾10公克，自無新舊法比較之必要，併此說明。
㈡原判決認被告此部分係犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，
予以論罪科刑，固非無見。惟被告此部分（88年8月初）之行為係犯轉讓第二級毒品甲基安非他命罪（至於被告88年8月14日之行為是否犯罪，則詳如後述），原判決認係犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽。被告否認有販賣第二級毒品犯行，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判此部分撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃森宏施用，危
害他人身體健康及，並對社會治安有潛在性危險，惟犯後坦承犯行，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，又轉讓之次數僅有1次等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。
㈡未扣案被告轉讓第二級毒品所得1,000元，依毒品危害防制
條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
五、對其他公訴事實之判斷─㈠公訴人認被告於88年8月初、88年8月14日二次交付甲基安
非他命予黃森宏，並向黃森各收取1,000元之行為，係犯連續販賣第二級毒品罪云云。
㈡經查：
⒈被告88年8月初之行為，係犯轉讓第二級毒品罪，尚難認被
告有販賣第二級毒品營利之意圖，並經本院變更起訴法條加以審理，業如前述。
⒉按因他人別無管道購買安非他命施用，而事先約定由其幫助
出面代購或合買安非他命，並分攤價金分受安非他命，為幫助施用（最高法院91年度臺上字第4149號判決意旨參考）。
本件被告88年8月14日之行為，係因證人黃森宏得知被告將購買甲基安非他命，乃與被告合資，由被告出面向「阿進」購買，並非因「有營利之意思而賣出甲基安非他命」，業如前述，則被告此部分行為，自屬基於幫助證人黃森宏施用第二級毒品甲基安非他命之犯意而為，原應成立幫助施用第二級毒品罪；惟證人黃森宏所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯嫌，經臺灣高雄少年法院以業經強制戒治期滿為由，於90年8月23日以90年度少護字第1119號案諭知交付保護管束，有該案宣示筆錄在卷可憑（見本院卷第46、47頁），並無罪刑之宣告，則被告自無成立幫助施用第二級毒品罪可言。本件公訴人認被告所涉此部分販賣第二級毒品犯嫌所憑之證據，尚無法說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利認定，被告此部分犯罪自屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
⒊原判決未及詳細勾稽，認被告有於88年8月14日販賣第二級
毒品犯行，而為此部分有罪之判決，尚有未洽。被告否認此部分犯罪，提起上訴，指摘原判決此部分諭知有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改為無罪之諭知。
六、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項。
㈡毒品危害防制條例第8條第2項、第19條第1項。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年4月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月21日
書記官黃富美附錄論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。