裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第242號刑事判決
裁判日期：民國89年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第二四二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 許甲德 律師
吳芝瑛 鄭勝智 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二一六五號中華民國八十九年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○基於概括之犯意，於民國（下同）八十八年八月上旬某日下午十一時許及同年月十四日下午四時許，連續二次在高雄市○○區○○○路與吳鳳路口之「九達撞球場」，將其原先向綽號 阿進 之不詳姓名年籍男子所購買，每包一千元之第二級毒品安非他命，以每包一千元之價格，轉讓第二級毒品安非他命予 黃森宏 施用，嗣於八十八年八月十五日下午九時許，黃森宏在高雄市○○區○○路與葆楨路口為警查獲，供出上情後循線查獲乙○○。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，訊據上訴人即被告乙○○坦承不諱，核與證人黃森宏於警訊及偵審中分別供述：「我是在本（即八十八年）八月初及八月十四日，均在『九達撞球場』，每次以壹仟元代價，向乙○○購得二次安非他命吸食。時間同上述時地記載」（警卷第六頁背面）、「（林是給你幾次安非他命？）二次，一次在八月初，另次在八月十四日，二次地點均在九達撞球場，每次拿一仟元給他，他就各賣給我一包，第一次晚上十一點，第二次在下午四點。」（偵查卷第十三頁背面）、「確實‧８月初晚上時及‧８‧向乙○○購買安非他命，以每包新台幣一千元之代價購買。」（原審法院八十八年十二月九日訊問筆錄）等情大致相符（雖證人黃森宏證稱係向被告乙○○購買，惟實際上應係轉讓，詳後述，復有證人 林得銘 於原審審理中之證言可證。而黃森宏自被告乙○○處取得安非他命施用後，旋為警查獲，經採取黃森宏之尿液送鑑定結果，確有甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可參（見警卷第八頁），足認被告乙○○轉讓予黃森宏之物確係毒品安非他命無訛，被告罪證甲確，犯行堪以認定。
二、證人黃森宏於警訊、偵查及原審審理中雖均證稱係向被告購買安非他命，檢察官亦起訴被告販賣安非他命云云。然查被告乙○○自始即否認有販賣安非他命犯行，且證人黃森宏嗣於原審審理中即改稱：「被告先出錢，我們再平分，我是向他拿毒品，我不知被告是向何人買，所以俄說是向乙○○購買毒品。」「第一次我問他有沒有毒品，我跟他說我身上有錢，他叫我等一下，等一下他就拿一小包安非他命給我。第二次是八月十四日我說我們合買，每人出一千元買，他先幫我墊錢。」等語，即表示並非向被告購買安非他命，而係自被告處取得安非他命，其前後所證互有不符，而檢察官於偵查中亦命令警員前往被告住處搜索，並未發現有不法事證，此有搜索票、搜索扣押證甲筆錄各一份附於偵查卷內可證，此外，本院復查無其他確切之證據足資認定被告有牟利之意圖或另查有販賣分裝之工具或毒品安非他命，尚不能僅憑證人黃森宏前後不一之證詞，遽認被告販賣毒品安非他命，而應認被告係轉讓安非他命無疑。至被告於檢察官偵查中雖供稱：「（對黃森宏所言有何意見？）無意見，他所言實在。」「（為何賣毒品給黃？）因當時撞球沒錢，大家都一起撞球。」云云，惟查被告於同日偵查中係先供稱：「我是分給黃二次」，僅表示「分給」，而而「賣給」，且參酌以被告於警訊中否認販賣安非他命予黃森宏，又於原審審理及本院審理中均否認販賣安非他命等情以觀，尚難僅憑被告於檢察官偵查中所供「黃森宏所言實在」、「當時撞球沒錢」不甲確之陳述，遽認被告已坦承販賣安非他命犯行不諱，更何況本院復查無確切之證據足資認定被告有牟利販賣之意圖，亦不能僅憑被告上開之供述，遽認被告係販賣安非他命，併予敍甲。
三、查安非他命係八十七年五月二十二日公布生效之毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。核被告轉讓安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，公訴人起訴認係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，因其社會基本事實相同，爰變更檢察官起訴所引應適用之法條。被告先後二次轉讓毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪。再者，被告轉讓安非他命時，持有安非他命之行為，本應以持有論，惟持有後進而轉讓，其持有之低度行為應被轉讓之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告係轉讓安非他命，詳如前述，原判決認係販賣安非他命，尚有未洽，被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告所為，殘害國民身心健康，亦足使社會因施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面頗深，及其轉讓之次數、數量、犯罪所得多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官江泰章法官任森銓右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張文斌中華民國八十九年四月十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
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