最高法院94年度台上字第3894號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第3894號刑事判決

裁判日期：民國94年07月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三八九四號
上訴人甲○○選任辯護人 許明德 律師
吳芝瑛 律師 鄭勝智 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十八年八月上旬某日下午十一時許及同年月十四日下午四時許，連續二次在高雄市○○區○○○路與吳鳳路口之「九達撞球場」，以每包新台幣一千元價格，販賣第二級毒品安非他命予 黃森宏 施用。嗣於同年月十五日下午九時許，黃森宏在高雄市○○區○○路與葆禎路口為警查獲，而供出上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則非法持有或施用毒品之人，如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品之指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。證人黃森宏於被查獲時原固陳稱二度向上訴人購買安非他命施用，其後已改稱係與上訴人一起合買等語。則黃森宏不利於上訴人之證言，已存有瑕疵。原判決並未說明經由如何之證據調查，足以補強黃森宏所云向上訴人「購買安非他命施用」之陳述，與事實相符，即以黃森宏有瑕疵之陳述，作為上訴人販賣安非他命之唯一證據，自非適法。又證人 林貞雄 於第一審八十八年十二月二十八日審理時證稱：「八月十四日晚上在家吃飯，問甲○○說你哥哥有看到你與不良少年拿一包東西，我問他那是什麼東西，他不說我罵他，他才說是幫朋友拿安非他命」、「（他有無說是向那個朋友拿的？）他說是黃森宏」等語。原判決於理由二之㈢認林貞雄上揭證言係屬傳聞證據，不足憑信，似認無證據能力，又謂此證言不足採信，將證據能力與其證明力混為一談，亦值商榷。況我國刑事訴訟制度，在刑事訴訟法於九十二年修正公布施行前，係採職權主義，對於證據之種類並未設有限制，原則上皆有證據能力，五十六年修正時所增訂之第一百五十九條規定，參其立法理由，僅在限制證人不得以書面代替到庭陳述，至九十二年修正後之現行第一百五十九條，為因應調整為改良式當事人進行主義，方酌採英美法之傳聞法則，對於被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，除合於例外之規定外，原則上無證據能力。故在九十二年修正之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力不因修正而受影響。從而林貞雄在第一審八十八年十二月二十八日審理時之供述證據，倘於原審更審中顯出於審判庭，踐行調查程序，即不能謂無證據能力。另黃森宏曾否持有或施用安非他命？其有無因供出安非他命來源而獲邀減刑？本件實情如何？以上疑點，攸關上訴人犯罪之成立及所犯罪名，對上訴人之利益有重大關係，原審未予澈查釐清，即行判決，亦有調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十六日
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